浅析破产重整制度的经济法属性

刘成江


　　一、 破产重整制度产生的背景及原因
　　破产重整制度的概念在法理学上有不同的解释，有的学者将之直接概括为公司的重整，认为重整是股份公司因财产发生困难，暂停营业或有停止营业的危险时，经法院裁定予以整顿而使之复兴的制度。有的学者认为破产重整制度又称为公司更生或是司法康复，指对可能或者已经发生破产原因但又有重生希望的企业，通过各方利害关系人的协商，并借助法律的强制性调整他们的利益，以挽救企业，使企业避免破产从而获得重生的法律制度。法律意义上的“重整”，也被称为整理或更生，是指具有一定规模的企业，出现破产原因或有破产原因出现的危险时，为防止企业破产而经利害关系人申请，在法院的干预下，对该企业实行强制治理，使其复兴的法律制度。破产重整，是指被申请破产的企业为避免该企业破产，向受理破产案件的法院提出申请，由其主持按照企业同债权人达成的和解协议确定的方案，采取改善企业经营管理的措施，以挽救其生存的积极程序。破产重整制度的概念差异主要是由于重整程序社会代价大，要求的成本高，各国或者各地区根据其实际情况，在法律中对破产重整适用的范围做出了不同的规定。笔者比较赞同王卫国所归纳的概念:“重整，日文作“更生”，是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务清理和企业调整，使之摆脱困境、走向复兴的再建型债务清理制度。”尽管对破产重整有不同的定义，但是重整制度诞生的大环境却是一样的，都是在传统的破产清算与和解不能解决破产问题的环境下出现的。清算只能将破产主体从法律上简单地消灭，解决不了更为深刻的问题。破产和解的创立或多或少地缓解了传统破产法的强制性与片面性，但和解制度不能真正实现预防破产、拯救困境企业的目标，从和解程序的性质来看，“和解协议无非是一个偿债计划。”传统担保物债权的优先性与债权人对其在执行和解协议过程中重新掌握了对将来清偿于债权人的财产的支配权的债务人的质疑决定了和解制度不能担负起拯救困境企业的历史使命。
?二、从价值理念探讨破产重整制度的经济法属性
??中国目前正处在市场经济发展阶段，所要追求的目标与计划经济体制框架下所遵循的方向是截然不同的。计划经济追求公平优先、生存养人、 公平效率、追求（国有）资产最大化 、效率公平，而市场经济追求企业资产最大化、追求社会公平、生存养人。当中国的市场经济最完善时，最强的市场力量和最强的政府宏观调控作用相结合，就逼近了这样一个成熟的目标：最有效率的初次分配和最公平的再分配相结合。所以在市场经济的条件下诞生了经济法，经济法调整市场经济体制下的各种法律关系，目的是迎合市场经济的目标，即追求社会公平与生存养人。公平竞争、提高效率与社会公平分配都要追寻社会整体利益的目标达成，即社会利益本位论。这样做的原因就是希望能营造一个良好运行的市场经济环境，追求经济秩序的稳定运转。由此我们可知经济法的价值理念首要追求的是社会利益本位，维护社会的整体利益；其次追求经济秩序的稳定与活跃，以达到社会公平。因此经济法的理念应该有三个：社会整体利益理念、经济秩序理念和社会公平理念，下面笔者将结合重整制度论述其是否体现了经济法的价值理念。
??（一）社会整体利益理念
??我们从上一段的论述知道了社会整体利益论贯穿于经济法中，经济法区别于行政法与民商法，是因为经济法的诞生本身就伴随着社会利益本位的价值观而产生的，考虑的出发点不再是行政法中简单的行政人与行政相对人之间的关系，也不单是民法中平等主体之间的关系及利益平衡，而是错综复杂、相互交叉的法律关系，一般是在各种法律关系的基础上考虑综合目标及整体利益的实现。而重整制度是经济法的一个具体法律制度的选择，是社会利益本位论在破产法律关系中具体要求。制度选择是一种公共选择，从某种意义上讲，制度选择的理性程度，代表了一个国家对多元利益的综合权衡。因此重整制度设计最初的出发点就是能够维护社会最大整体利益，从而希望规避由此而引起的社会问题，使其将要扩大化的社会问题得以阻止或将其收缩到最小化程度。因此破产重整制度最大的一个特点就是在整个制度的设计与贯穿中都明显地体现了社会整体利益理念。
??（二）经济秩序理念
??一个企业的倒闭并不只是一个企业主体的简单消灭，而剖开其最深层的问题那就是多方面的问题量化成一个社会的大问题，小到债权人的利益、企业职工的安抚保障问题得不到落实，大到相关企业经济效益的负面影响，有可能导致其他企业也会因此走上倒闭的道路。我们知道，一般大型企业的破产影响是非常大的，它所引起的经济连锁反应是很强烈的、所引起的社会问题是多方面的，其导致的结果也是很难去恢复的。所有因为企业破产可能引发的问题都有可能使经济秩序遭到严重的破坏，然后一连串的其他不稳定因素都会被激发出来，扰乱社会的安宁。从经济学的角度去考虑这个问题时，最科学的办法就是防患于未然，因而企业的破产问题要能得到有效的解决，而重整制度的设计则是一个很可行的办法，它的诞生就是为了能够使其企业在重建中尽量杜绝经济秩序不稳定问题的出现。经济法之所以要制定出维持经济关系稳定发展的法律，如《反垄断法》、《反不正当竞争法》，就是希望通过这些法律法规规制各种经济关系，维持市场经
??（三）社会公平理念
??社会公平并不是指单方面的公平、绝对的公平，而是全方位的公平，即整体公平。经济法中的公平指的也是整体公平，而不是狭隘的公平，国家把握宏观与微观经济方向，制定一个总体可行的经济策略，制定经济法保证经济策略的有力施行。国家制定的经济策略则是结合了多方利益的，追求的是社会总体公平，而经济法作为经济方针策略施行的一个重要手段，也贯穿了社会公平理念。重整的设置本身也是公平理念的要求，将濒临破产的企业及公司予以区分，再适用不同的方式及程序，对于已经没有挽救的企业及公司，一般适用清算程序，而对于有挽救希望的企业应该启动重整程序。并不是不加以区分企业的类别而通通纳入清算程序中，重整制度的构建无疑是对有希望重生的企业的公平对待。而在破产重整制度中，不仅要考虑破产企业的重建与恢复，而且要考虑债权人、股东及内部职工的问题，在这样一个多层次的环境下考虑重整方案的可行性，有时可能会将其环境扩大到与企业相平行交叉的其他企业的连锁经济环境。目的就是能够达到社会整体利益的实现，求得社会公平。重整制度的启动顾及各方利益，在其中寻找到一个平衡点，那么这个平衡点就是重整计划施行的方案。重整制度对担保物权限制的目的就是为了使重整计划顺利地实施，最终实现各方主体的最大化利益。而对担保物权的限制最终的结果不能损害具有担保物权的债权人，维护社会整体的公平但不能损害各方主体最终的利益分配，这就是重整制度设计的一大魅力。兼顾各方的利益，不损害各主体利益的基础上寻找到利益分配的最佳方案。重整制度要追求的是社会整体经济效益的实现及社会的整体公平，因此重整制度始终都贯彻了社会公平理念。
??三、从基本原则讨论破产重整制度的经济法属性
??按照《布莱克法律词典》的定义，所谓原则，是指“法律的基本真理或准则，一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则。”据此，我们不难推论经济法基本原则的概念，即是指贯穿于经济法实践运作全过程之中，作为经济法规则基础的指导思想和原理。经济法基本原则是经济法的宗旨，具有全局性的指导作用和适用价值的根本思想或准则，但是如果要较为准确地概括出经济法的基本原则，还要注意与经济法的价值与经济法的调整方法相区别。有的学者将非法律的原则表述为一种法律原则，如资源优化配置原则。资源优化配置是指资源在生产和再生产各个环节上最有效的流动和利用，并未反映权利义务运作之要求或特点，严格讲，将之作为一项法律原则纳入经济法范畴较为不妥。有的学者将经济法部门法的原则错位为经济法的基本原则，如邱本先生的“计划原则”与“反垄断原则”；也有学者将经济法的调整对象作为经济法原则，如史际春、邓峰先生所主张的“平衡协调原则，”平衡协调主要强调的是国家对社会经济生活进行干预所使用的方法或手段，所以将其定位为经济法的基本原则有所不妥。据此，在笔者看来可以概括出经济法的基本原则只有两个，即国家适度干预原则与合理竞争原则。下面就结合重整制度讨论经济法的基本原则：
??（一）适当干预原则
??所谓适当干预，是指国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。经济法的设定是基于国家运用权力对弱势群体的保护，以此才能形成与强势方的抗衡，维持合理有序的市场经济秩序。而国家的干预是适当的，而不是无限制的，公权力的干预要充分遵循市场经济规律的运行，尊重经济主体的自治意愿，只有出现威胁市场经济正常运行的情况时，才能进行干预。因此适当干预是国家基于“市场失灵”问题而产生的，“有形的手”介入“无形的手”，弥补市场自身运行所出现的缺陷与弊病。而在“有形之手”进行干预时，则需要适量、正确地予以干预，运用法律制度限制国家干预市场运行的权限，明确国家干预的目的与手段。破产重整制度将企业的拯救置于中心地位，并不仅仅着眼于包括企业中的各方当事人的利益，而且着眼于企业在社会经济生活中地位及其兴衰存亡对社会的影响，强调国家对私权的干预。由此也能知晓，重整法律制度正是国家运用公权力介入破产经济活动中的的巧妙设计，突破了属于私法领域的清算制度与和解制度，引进了公法概念。特别是法院在整个重整制度过程中所扮演的中立角色，则是破产重整制度设计的一大亮点，法院的介入能很好地使重整制度在尊重重整利害关系人自由协商的基础上解决问题，只有在债权人会议召开时债权小组之间通过协商不能施行重整计划时，如果此重整执行计划能维护社会整体利益，那么法院就会采取行动强制批准重整计划的执行。而在整个重整程序的启动到结束过程中，法院大多时候扮演的角色都是中立与被动的，只有在当事人以及利害关系人解决重整问题失灵的情况下，法院的角色才会由被动转为主动，但在主动介入重整程序时，需要遵循一定的原则与法律规定，由此限制法院的自由裁量权力，使破产重整制度步入法制程序。
??（二）合理竞争原则
??竞争是整个社会发展的内在动力，市场经济中市场机制运行的基本条件之一就是竞争。而市场机制本身的运行有不可调和的缺陷，放任的竞争会导致不正当竞争与垄断，最终的结果会引起整个经济市场的动乱与混乱。因此要维护合理的竞争以维持整个社会秩序的稳定与创造经济价值的有效化及最大化。经济学家穆勒所指出的那样：“就租金、利息、工资和价格而言，它们由竞争决定，由此要制定法律，假如竞争是它们的唯一调节者和订立概括性的法制，就要根据它们所受到的调节而设计科学性的条款。”因而，以维护市场机制有效运转为重点的经济法便应当将竞争的合理运行纳入自己的调控范围，藉以充分发挥竞争之积极功效，抑制甚而消灭其消极作用。经济法所要维护的竞争是建立在合理竞争原则基础上的，目的是实现竞争的有序、有效。
??四、从调整对象与调整方法论述破产重整制度的经济法属性
??（一）从调整对象论破产重整制度的经济法属性
??法的调整对象是法的划分标准与存在依据，也是任何法学理论的逻辑起点与分析框架，经济法也概无例外。经济法的调整对象是国家对市场进行干预的过程中产生的一种新的社会关系，本质上是国家对市场经济的适度干预，是对市场不足的弥补。从调整范围来看，经济法的调整对象包括两个方面：一个是宏观层面的宏观调控关系，另一个则是微观层面的市场规制关系。具体而言，经济法的调整对象，是指由于国家参与干预而形成的，以国家或者国家机关为一方主体同有关各方之间的各种经济关系，包括市场主体调控关系、市场管理关系、宏观调控关系和市场监督关系。市场主体调控关系是指国家对各类市场主体，特别是企业的设立、变更、终止及内部管理所进行的协调、干预而产生的经济关系。这种干预、协调不是要将市场主体变成政府机构的附属物，而是创造市场主体生存、发展的合适空间，促使市场主体内部结构优化、经营机制转变、经济效益提高。而法院在重整的过程中对企业的协调、干预所形成的经济关系可纳入经济法调整对象中的市场主体调控关系范畴内，法院干预的目的也就是为了使企业的恢复获得最大的社会价值，提高整体经济效益，创造一个良好的经济环境。
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??（二）从调整方法论破产重整制度的经济法属性
??法的调整方法是指法在调整社会关系时所采取的基本方式和手段。经济法的调整方法是指“由国家规定的可以以某种合理方式干预社会经济生活的方法”。经济法的调整方法主要关注的是国家干预社会经济生活所使用的方法或手段，强调干预经济的手段或方法之合理性。经济法使用的调整方法可以具体为很多，如采取其他部门法的调整方法，有行政调整手段、民事调整手段及刑事调整手段。有时会只用一种手段对经济关系进行规范，有时可能综合利用所有调整方法予以调整。虽说经济法的调整方法与其他部门法的调整方法有着密切的联系，但是在调整方法的性质、适用的目的和导致的后果都有其特定性。而所有的手段措施目的都是为平衡协调经济主体之间的利益服务，从大原则来讲，经济法常用的就是运用协调方式调整利益主体之间的纠纷与冲突，我们只要在大的方向明确经济法调整方法的宗旨，就可以把握好经济关系的量与度。重整制度中采用的主要手段就是协调债权人与债务人、企业与股东、职工之间的利益，这样的协调是需要公权力的强制性作为后盾。在启动重整程序之后，各利害关系人按照债权性质的不同分为不同种类的债权人组，然后组成债权人会议，对企业的重整问题进行讨论与表决。


北安市人民法院 刘成江
律师忠告：企业商业秘密保护，勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。
——河南成务律师事务所 戚谦

■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列三

律师如何代理对侵犯商业秘密案件控告

戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，许可使用的情况下，对于侵犯商业秘密行为，如下主体可以作为原告起诉：
　（1）商业秘密独占使用许可合同的被许可人；
　（2）排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼；
　（3）在权利人不起诉的情况下，排他使用许可合同的被许可人自行提起诉讼。
　（4）普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼；
　　（5）权利人书面授权，普通使用许可合同的被许可人单独提起诉讼。

河南成务律师事务所的戚谦律师认为，代理侵犯商业秘密案件控告方的诉讼策略应主要以下几个方面：

一、控告方的策略
当客户商业秘密遭到侵犯时，律师可考虑通过以下途径帮助客户解决纠纷，维护权益。

1、和解
我们应当注意到，以民事、行政、刑事等法律途径解决纠纷，都难免会在不同程度上造成商业秘密的进一步扩散，也即“二次污染”，所以和解应该是解决相关问题时首先要考虑的方案。
侵犯商业秘密案件和解之前应做好以下工作：
（1）充分了解侵权公司的资产、信誉等状况，并据此分析和解成功的可能性及侵权方支付赔偿款的能力。
（2）按照诉讼的要求，充分完整的收集好侵权方的侵权证据。
（3）依据现有立法及实践经验，结合手头证据，分析胜诉的可能性。
（4）依据现有立法及实践经验计算出“如果诉讼的话”可能得到支持的赔偿额，并依此确定与侵权方和解时的最高价位及最低价位。
（5）综合以上分析，制订出类似“最满意的方案”、较满意的方案”、“勉强可以接受的方案”、“绝对不可接受的方案”等若干套谈判方案。
（6）准备好谈判不成功后的下一步方案。
需特别提醒的是，向对方公开提出和解之前，必须做好下一步诉讼的准备，尤其是侵权方侵权的证据必须收集齐全。否则，贸然提出和解，无异于通知侵权方提前隐匿侵权证据，这不但对和解不利，于下一步的诉讼也将带来不可弥补的损失。

2、转换保护方式
企业应当认识到，商业秘密的价值就在于他的秘密性，一旦秘密遭到他人的破坏，再通过其他途径进行弥补，无论如何，都难恢复到圆满的状态，因此，当发现商业秘密遭到侵害时，我们建议，企业应结合实际情况，考虑转用专利等其他方式进行权利保护，也即“转地下保护为地上保护”。

3、刑事：向公安机关报案
通过刑事途径，往往能更快、更好的获得赔偿，更为关键的是，通过刑事途径可以立即制止侵权人继续泄露信息，防止扩散，同时也可以收集到一些在民事诉讼当中无法自行收集到的证据。
侵犯商业秘密罪的构成要件如下：
（1）主观上具有犯罪故意；
（2）客观上具有非法获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为；
（3）侵权行为给权利人造成重大损失。
需提醒的是，首先，侵犯商业秘密罪是可以构成单位犯罪，单位犯罪的按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑；其次，依据最高法、最高检关于办理知识产权刑事案件的司法解释（一）、（二），给权利人造成经济损失50万元以上的属于造成重大损失可以追究刑事责任，并且权利人可以直接自诉。对于50万元损失的构成标准，各地法院要求不一，有的法院认可鉴定结论得出的50万元以上损失即可认定构成犯罪；有的地方法院要求发生实际发生的损失才定罪。前者鉴定可以报告成本置换法损失，后者则要求严格。

4、行政：向工商行政管理机关举报
（1）管辖：县级、市级工商管理机关管辖本辖区内发生的案件；
省级工商管理机关管辖本辖区发生的重大、复杂案件；
国家工商管理机关管辖跨区重大、复杂案件。
（2）证据：被申请人所使用的信息与申请人的信息相同或相似；
被申请人有获取申请人秘密的条件。
（3）手续：提交要求立案查处的申请并同时提交主要证据材料；