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九江市人民政府关于印发《九江市重大建设项目稽察办法》的通知

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九江市人民政府关于印发《九江市重大建设项目稽察办法》的通知

江西省九江市人民政府


九府发[2006]2号


九江市人民政府关于印发《九江市重大建设项目稽察办法》的通知


各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江、共青开发区管委会,市政府各部门,各有关单位:
《九江市重大建设项目稽察办法》已经2005年11月18日市人民政府第20次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

二OO六年一月十三日

九江市重大建设项目稽察办法

第一条 为加强对全市重大建设项目的监督管理,保证国有资金的安全和工程质量,促进项目顺利实施,提高投资效益,根据《国家重大建设项目稽察办法》和国家发改委《重大建设项目违规问题举报办法(试行)》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称重大建设项目,是指由市发改委审批、核准、备案的下列建设项目:
 (一)全部或者部分使用政府投资的项目;
 (二)国家担保、使用国际组织或者外国政府资金、对外发债等部分或者全部由国家融资的项目;
(三)市重大基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(四)市政府授权稽察的其他项目。
第三条 本办法所称稽察,是指稽察部门依法监督建设项目在建设过程中执行国家有关投资方面的法律、法规、规章及政策情况,检查项目建设状况,评价项目效益,以及依法处罚项目建设中违法违规行为的活动。
第四条 重大建设项目稽察,应当坚持依法行政、客观公正、实事求是的原则。
第五条 市发改委负责组织和管理本市重大建设项目稽查工作,并配合国家和省有关部门对国家、省重大建设项目进行稽察。
财政、国土、环保、审计、税务、工商、监察、金融、行业主管等相关部门和单位应当按照各自职责,配合做好稽察工作。
第六条 重大建设项目稽察内容包括:被稽察单位贯彻执行国家有关投资方面的法律、法规、规章及政策的情况,建设项目前期工作,建设进度、工程质量、资金管理使用和投资控制,项目法人责任制、代建制、招标投标、工程监理、合同管理,竣工验收,建设项目环境影响评价等项目建设全过程的监督检查及评价。
被稽察单位包括:项目建设单位;勘察、设计、施工、监理、材料及设备供应等参建单位,有关业务代理机构;与项目建设管理相关的其他单位。
第七条 稽察可以采取下列方法:
(一)听取项目建设的情况介绍,查阅有关的文件、资料,向相关人员询问情况;
(二)进入建设项目现场进行查验,对设备、材料和工程质量进行检验或者鉴定;
(三)根据发现的问题,对相关单位进行核实稽察,记录有关情况,取得相关的证据材料;
(四)根据需要,与监察、财政、审计、建设等部门联合进行稽察,也可以聘请有关专业技术人员参加稽察工作;
(五)评价项目建设成效、管理情况和参建单位的工作情况,总结经验和教训,提出改进意见和建议。
第八条 市发改委应当制定年度稽察计划,对重大建设项目稽察前应制定实施方案。开展稽察前应当书面通知被稽察单位,及时和建设项目主管部门进行沟通。
第九条 被稽察单位应当按照规定的期限和要求,向稽察人员提供与项目建设有关的文件和资料,不得拒绝、隐匿、伪报和妨碍稽察。
第十条 稽察人员对发现的问题,应当向被稽察单位进行核实,听取意见;被稽察单位提出异议的,市发改委可以根据具体情况进行复核。
第十一条 稽察人员应当在每次稽察工作结束后及时提交项目稽察报告。稽察报告内容主要包括项目基本情况、实施情况、发现的主要问题、处理意见和建议等。
第十二条 市发改委负责审定稽察报告,并将审定结果通知项目主管部门;涉及重大事项和情况,由市发改委向市政府报告。
第十三条 市发改委根据稽察的具体情况向有关单位发出整改通知,并及时跟踪督促整改,适时组织复查,直至达到整改目标。
第十四条 对被稽察单位在项目建设中的违规行为,市发改委依据职权,可以根据国家有关规定进行处理。
市发改委也可以建议相关部门对被稽察单位的违规行为进行处理,处理结果应及时反馈给市发改委。
第十五条 稽察结束后,应当按照档案管理要求建立稽察档案。
第十六条 被稽察单位有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(一)妨碍稽察人员依法履行职责的;
(二)拒绝、故意拖延向稽察人员提供有关情况和资料的;
(三)毁灭、隐匿、伪造有关证据和资料的。
第十七条 稽察人员在履行职责中,不得泄露被稽察单位的商业秘密;不得利用职务上的便利谋取利益;与被稽察单位和稽察事项有利害关系的应当回避,稽察人员不回避的,被稽察单位有权向市发改委申请其回避。
第十八条 稽察人员在稽察工作中严重失职、对重大违法违纪问题隐匿不报、与被稽察单位串通编造虚假材料的,依有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条 稽察人员在稽察工作中成绩突出,为维护国家利益做出重大贡献的,由市发改委给予奖励。
第二十条 稽察工作应当充分发挥社会监督作用,建立建设项目违规问题举报制度。任何组织和公民(以下统称举报人)均有权举报,市发改委对举报内容应当及时会同有关部门进行核实和处理。
第二十一条 项目建设的管理部门,项目法人及其成员,与项目建设有关的设计、施工、设备材料供应、咨询、监理、招投标中介机构等单位和个人,发现下列行为,均可以举报;
(一) 项目审批、核准、备案不符合国家产业、环保、规划等政策,依据不充分或有意欺骗;
(二) 项目建设违反国家审批、核准、备案程序;
(三) 擅自更改批准的建设规模,建设标准和建设内容;
(四) 截留、挪用、侵吞建设资金,违反规定向建设项目乱收费;
(五) 涉外项目合同条款违反利益均享、风险共担的原则,使中方遭受或者可能遭受重大经济损失;
(六) 不按国家有关法律、规定进行招投标,或者投标不规范,存在行贿受贿、转包和违规分包等问题;
(七) 产品、服务质量和取费方面有较大问题,给建设项目质量带来损害,或者造成工期拖延、资金损失浪费;
(八) 项目概算、预算、决算高估冒算;
(九) 擅自增加取费科目,重复取费或者提高取费标准;
(十) 对项目重大质量事故隐匿不报或者避重就轻;
(十一) 滥用职权或者越权干扰项目的实施,给项目建设造成重大损失;
(十二) 其他对国家资金安全、项目效益和工程质量有危害的行为。
第二十二条 举报人的人身权利、民主权利和其他合法权益受到法律保护;受理举报工作的人员必须严格遵守保密制度。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。


入世后我国的原产地名称(地理标志)保护初探

郭宝明*
( 上海大学 知识产权学院 ,上海,201800)


[内容摘要] 由于对原产地名称及其相关概念之间关系的模糊认识和缺乏明确的法律依据,入世前的我国在原产地名称保护方面几乎一直是空白,所以我国在原产地名称上屡遭假冒、抢注等侵权行为。加入世界贸易组织(WTO),对中国而言,既是一个机遇,同时又是一个挑战。TRIPS协议明确将原产地名称(地理标志)纳入了法律的保护。因此,中国在原产地名称保护方面势必要加强力度。通过对我国入世前的原产地名称保护上存在的问题及保护状况的分析,并结合当今世界原产地名称保护的国际保护经验,在立法模式、具体操作等问题上提出了入世后我国在原产地名称保护方面应采取的一些必要措施。
[关键词] 原产地名称(地理标志) ; 产地名称 ; 商标

为了适应加入世界贸易组织(WTO)的要求,并与TRIPS协议接轨,修改后的《商标法》最显著的特点,就是将原产地名称(地理标志)纳入了法律保护的轨道,它成为我国新商标法的一个亮点。因为这既是我国加入WTO遵守义务、履行承诺的要求,也是我国加大对原产地产品的保护力度,争取在WTO的下一轮谈判中谋取主动的必然。(关于原产地名称的问题,已经成为WTO下一轮谈判的重要议题之一)
将原产地名称(地理标志)明确纳入法律保护的范围。这既是我国加入世界贸易组织遵守义务、履行承诺的应然之举,更是我国参与全球经济一体化,充分利用自身巨大历史文化遗产,发挥其巨大经济效益的战略之举。原产地产品大多数表现为在特定地域所出产、制造的具有特定品质(包括特定的质量、信誉或者其他特征)的农产品,或者一些轻工类产品。在我国,绝大多数原产地产品经过漫长的市场“洗礼”,都已经成为了家喻户晓、享誉中外的名优特产,如:贵州茅台酒、景德镇瓷器等。
加强原产地名称保护,既可以充分利用我国已经形成的众多的名优特产,像法国香槟一样,创建本国自己的世界品牌。又可以突破当今世界经济强国以技术标准、专利技术、环保标准、反倾销等一系列措施所构筑的贸易壁垒,从而起到提高中国原产地产品特别是农产品的国际竞争力。最大限度地实现我国的经济利益。因为加入WTO,无论我国在原产地名称保护方面是否愿意,是否采取了充分必要的措施,都要充分遵守TRIPS协议第三节中关于“地理标志”的相关规定,并给予WTO各成员国以地理标志方面的保护。与其被动的适应规则,不如主动地去利用规则。即:按照WTO的多边贸易规则,如果产品在本国未获得原产地保护,则不能要求在其他成员国内获得此项保护,反之则可行。此外,由于中国长期忽略了对原产地名称(地理标志)的保护,不仅造成了巨大无形资产的浪费,而且还在国际经济贸易交往中遭受了.巨大的损失。例如:意大利生产的许多石料和石制品,在国际市场上就堂而皇之地以“大理石”或“大理石制品”推销,而中国的有关企业对此却无可奈何。(1(在国际上,还有很多假冒我国原产地名称,牟取高额利润的现象。而这一切毫无顾忌地假冒原产地名称的行为,不但严重损害了我国原产地产品生产者、销售者的利益,而且还使我国一些在世界上脍炙人口的名优特产的声誉受到了近乎毁灭地影响。比如:欧洲国家将生产的档次很低的瓷器或劣质瓷器以“景德镇瓷器”标注等等。还有一部分国内企业假冒原产地名称,以次充好、粗制滥造,也使我国原产地产品由于缺乏了稳定的特定品质,从而使外国消费者再不敢问津,渐渐地失去了国际市场,失去了我国将原产地产品全面推向世界的机会。因此,在我国加强原产地名称保护,给予其强有力的保护,具有非常明显的紧迫性和现实的重要性。
在国际上随着全球经济一体化趋势的增强和不同国家地区间经贸往来的频繁,原产地名称作为巨大的无形资产,其商业价值不断上升。如何加强对原产地名称的保护、充分保障权利人的合法权益日益成为整个国际社会关注和重视的问题。正是在这样的背景下,原产地名称保护的相关问题成为了WTO各成员国下一轮谈判的重要议题。此外加强原产地名称保护“有利于我国的贸易、投资得到公正的待遇,避免一些国家在缺乏国际规则约束的情况下,任意利用原产地规则作为保护的手段和贸易壁垒,从而对贸易和投资造成扭曲和障碍,损害我国的正当经济利益。”(2(加强原产地名称保护,同时也可充分保护我国在国际上知名的原产地产品不受非法的侵权。
一 、原产地名称的概述及其相关概念
在我国对“原产地”这一术语有两种解释:其一:是海关管理及其他对外贸易管制中的进口物原产地即世界组织货物规则项下的原产地(the Origin of goods)。这种产地仅仅是指货物的来源地,并且这里指的来源地,并非一定是货物真正的出产地,它也可能是货物的转让地即第二次加工地。根据各国的原产地规则和国际惯例,原产地是指某一货物的完全生产地,当一个以上的国家参与了某一货物的生产时,那个对产品进行了最后的实质性加工的地区,即为原产地。而且确定原产地的目地是为了征收关税或者采取其他贸易管制措施。在这种意义上讲,原产地与产地标记、货源标记同义。比如:美国制造、中国制造等。它被形象地称为“经济国籍”;其二:是从它含有的无形财产权的意义上讲的,乃WTO下TRIPS协议提出给予法律保护的一种商业标记,即相当于TRIPS协议等国际公约中所使用的地理标志意义上的原产地。本文所指的原产地名称,即地理标志(geographical indications),而非国际货物贸易中的原产地。如我国新修改的商标法中就使用了地理标志一词。(3(
(一)原产地名称 (Applications of Origin)的概述
原产地名称又称地理标志,对于其内涵世界各国尚未有统一的界定。最早指出原产地名称这一术语的是:1883年通过的《保护工业产权的巴黎公约》其首次将原产地名称(地理标志)作为了工业产权的保护对象。而1958年通过的《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》第2条第1款则首次界定了原产地名称的内涵。即“原产地名称是用于标示一个国家地区或地方的地理名称,该商品来源于这些地方,其质量特征取决于该地区的地理环境。”1993年GATT各成员国达成的《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)其第22条第1款就规定:“本协议的地理标志,系指下列标志:其标示出某种商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的某地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联。”依据以上关于原产地名称的多种含义,可以推知构成原产地名称至少应包括以下条件:首先,从语义学角度分析,原产地名称是一种由地理名称所构成的区别标志。(4(而且它必须是实际客观存在的。“原产地名称所代表的地域范围虽没有限制,可以是一个场所、地方、地区或国家的名称,也可以是历史名称。但必须是确实存在的地名。”(5(由此,可见原产地名称不能是随意虚构而实际没有存在或从来都不曾存在过的地名。通常,大多数原产地名称是由两部分组成的。即:地理名称和商品名称。如:“金华火腿”,这一原产地名称中,金华是浙江省的一个市名,火腿则是一种食品。其次,构成原产地名称的地理名称,与产于该地的特定商品间存在着某种特定的联系。这种特定的联系具体表现在:具有特定品质的某种特定商品是由其产出地的地理环境所决定的,而这种地理环境,或者包括诸如水质、土壤、气候等在内的自然因素或者包括当地的传统技术、特殊工艺和制造方法等在内的人文因素。而该特定商品所具有的特定品质,是除原产地以外的其他地域所无法达到的。因为原产地以外的其他地域缺乏独特的自然因素,或者没有诸如:传统工艺、独特技术等在内的人文因素。最后从基本功用角度言,原产地名称往往象商标一样,在国际经济贸易中成为了一种标示商品或服务基本来源的重要标志。从这个角度言,原产地名称与产地名称的含义等同。
综上所述,原产地名称是一种标示商品来源和质量的商业标记。不同于产地标记,它不仅仅是一般的标识品来源地的标志,而且还对其所标指的商品或服务具有证明、担保其品质、产地、制造工艺、精确度以及具备其所表明的出处(原产地)直接相关的特定品质的作用。因此,原产地名称在长期的经济交往中,成为了某种特定产品(具有特定品质)的代称。它的存在使消费者一见到标有原产地名称的商品,就会联想到该商品所具有的优良质量、信誉或者其他不同于同类商品的独特品质。而这对消费者的购物选择,往往起着决定性作用。因此,渐渐地原产地名称就象商品的其他标志诸如商标一样,成为了消费者所重视,有时甚至成为了消费者购物时的唯一选择,即认牌购物。而这样就意味着标有原产地名称的产品,具有巨大的潜在的市场购买力,从而使原产地名称具有了财产权的性质,和商标一样。作为能够给企业带来巨大经济效益的原产地名称,同时又成为了企业的一种无形资产。因此就性质言,原产地名称是一种财产权。
(二) 原产地名称(地理标志)和产地标记(产地名称)的关系
原产地名称与产地名称,虽然两者只有一字之差。但内涵却大不相同。第一:两者的含义不同。原产地名称是“指一个国家地区或地方的地理名称,用于标识来源于此,并完全和主要因其地理环境,包括自然和人文因素产生的品质和特征。”而产地名称,又称产地标记,是“指用来向公众表明某种商品或服务,来源于特定的国家地区或地方的一种文字。”例如:常见的商品或其包装上所标识的制造国,制造地落款,如美国制造等。即:是一种产地名称。然而也并非说,凡是国名就统统只可能是制造国落款(产地名称)的组成部分。即原产地名称有时可以涵盖制造国标记,但反过来用制造地标记,涵盖原产地名称却不行。第二,两者的侧重点不同。前者侧重表明商品的特定质量与信誉,表明该商品与在异地生产的或用异地原料所生产的商品,具有不同的品质和特点。第三:两者的保护方式不同。前者在许多国家都可以作为商标的一种进行注册,受法律保护。而后者按照国际惯例,一般都禁止将其作为商标注册,因为其是一种纯粹的地理标志,缺乏明确的显著性,如上海制造、中国制造等。因此,绝大多数国家都禁止将其作为商标注册。如我国新商标法第10条、第16条都有相应的规定。第四:保护水平和范围不同。在国际上一般原产地名称要比产地名称所受的保护范围更广、水平更高、措施更强。
除了以上不同外,两者之间仍然具有很多的相似之处。例如:两者都标识商品或服务的特定来源;在国际上都受法律保护;都是一种集体性权利,一个国家或地区内的任何一个企业都有权利在自己的商品上标明商品的来源地。在某些情况下,产地名称也可随其知名度的提升,当其具备了原产地名称的构成要素后,便可以发展成为原产地名称,从而理所当然地受原产地名称的法律保护。例如:波斯地毯、法国香槟,当初就是随着声誉的不断上升,稳定而又长期地存在,从而使其由当初的产地名称上升为原产地名称,发生质的转变。这种变化中的两者关系,类似于普通商品和知名商品间的关系。“依据我国现行法律,普通商品的包装、装潢,若未申请专利是得不到法律保护的,其他人均可使用。而知名商品的特有包装、装潢,却可以得到法律的保护。商品的知名度是逐步提高的,当普通商品的知名度不断上升,符合知名商品的构成要件时,其特有的包装、装潢便可以得到法律的保护了。”(6(
(三) 原产地名称和商标的关系
原产地名称与商标一样,作为商业标识,都可以起到指示、区分不同商品生产者的作用和使消费者选择商品或服务的作用。同时,两者作为一种财产权,又都是企业的无形资产,运用得当都可以给企业带来丰厚的利润。并且两者作为工业产权都受法律的保护。然而,两者除了具备以上相似之处外。还有下列不同:第一:权利主体不同。前者作为一种地方性、集体性权利,其权利主体是特定地区内符合特定生产条件的多个生产、经营者。而后者。则为申请注册它的一个企业所独有。具有排它性。是一种专用权。第二:标识功能不同。前者只具有标识具有特定品质的商品来源和质量的功用,而生产该商品的企业可能是一个,也可能是多个。而后者则可以具体区分特定商品或服务的生产者或提供者。第三:转让许可的条件不同。前者只能由特定地域内的经营制造者使用,不得转让或许可他人使用。而后者在特定条件下则可以转让或许可他人使用。第四:保护的方式不同。前者只能在法律上从禁的角度出发,禁止对其的不正当使用,从而保护正当经营者的合法权利。而后者可以从禁与行两方面,对权利人给予保护。即商标权利人既可以积极行使自己的权利,又可以禁止他人的不正当使用。如:假冒等侵犯权利人的现象。(7(尽管原产地名称与商标存在着以上四点的不同,然而两者在本质上仍是相同的,都是一种私权,只不过专有范围有大有小而已。如:原产地名称作为一种地方性、集体性权利,只要在原产地地域范围内符合特定条件的企业,都有权使用该原产地名称,而商标范围则是由某一特定企业所享有,而其他企业则既不能在相同或类似的商品或服务上使用该注册商标,也不能在相同或类似的商品或服务上,使用与该注册商标想近似的商标。(对驰名商标保护则更加严格)然而对原产地名称言,其仍然是一种范围较大的专有权,即由在原产地地域范围内的,并且必须是符合特定条件(能够生产高质量原产地产品)的企业所拥有。在本质上仍是一种私权。
二 入世前我国原产地名称保护的发展历程及其现存的问题
(一)入世前我国原产地名称保护的发展历程
1 、入世前我国原产地名称的相关法律保护
在国外很多国家,对原产地名称的法律保护已经有上百年的历史,并且目前已经形成了一套比较完整、有力的原产地保护制度,与此相比入世前我国对原产地名称方面的法律保护几乎是一片空白。
就基本法律规定而言,迄今为止,由于我国尚未建立起一套比较完整的原产地保护制度,再加之我国的原产地名称保护起步晚、水平低,所以入世前我国没有明确的法律规定对原产地名称给予保护。而是多集中在行政机关的一些行政决定和管理办法中。如我国现行法规中最早涉及原产地名称的是1986年11月6日国家工商行政管理局商标局就“县级以上行政区划名称作商标等问题的复函”(复安徽省工商局),其中明确规定:“行政区划名称作商标与保护原产地名称产生矛盾。”1987年10月29日国家工商局商标局又发布了一个关于《保护原产地名称的函》对原产地名称权作出了进一步的规定。(8(然而,上面这些规定,只是提及了原产地名称,并在行政机关作出的行政决定层面上给原产地名称了以适当的法律保护。这些规定无论从影响范围,还是从保护力度上,对原产地名称的法律保护都是很不够的。
随着国内一些企业假冒法国原产地名称“香槟”的现象日益泛滥,在相关权利人的强烈要求下,我国工商局在1989年10月26日发布了《关于停止在酒类商品上使用“香槟”或Champagne字样的通知》明确指出,香槟不是葡萄酒的通用名称,而是属于法国的原产地名称。原产地名称是工业产权保护的对象之一,我国作为巴黎公约的成员国之一,有保护他国原产地名称(如法国香槟或Champagne字样)的义务。这一行政规定,只在一定程度上解决了原产地名称保护中,大量侵权现象的发生,同时也使人们对原产地名称有了一定的认识。然而这种认识毕竟是很狭窄的。随后我国1993年颁布的《商标法实施细则》第6条增加了有关集体证明商标的内容,1994年底国家工商行政管理局发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》对集体、证明商标有作了明确的规定。这些关于原产地名称的规定,使原产地名称可以作为商标进行注册,从而使其获得了较为完善的法律保护,并且这一规定,一直调整着我国原产地名称保护的实践活动。此外还有1999年原国家质量技术监督局(后并入国家质量监督检验检疫总局)发布的《原产地域产品保护规定》同样也对原产地名称提供了一定程度上的法律保护。
对于我国其它一些法律、法规中关于原产地名称的间接规定。比如产《品质量法》第4条规定的:“禁止伪造产品的产地”, 《反不正当竞争法》第5条规定的:“禁止经营者伪造产地,对商品质量作引人误解、虚假的表示的不正当竞争行为。”《企业名称登记管理规定》第5条规定的:“企业有正当理由可以使用本地或异地地名作字号,但不得使用县级以上的行政区划作字号。”等等。从严格意义上讲,上述法律规定中的原产地或地名,并不是真正意义上的原产地名称,而是包含原产地名称和原产地标记这两者,即它包括、大于本文所讲的原产地名称。因此,依据上述法律规定,虽然可以在一定程度上给予原产地名称以法律上的保护,但这种未明确的法律保护,显得有些牵强附会。
通过以上的分析,不难看出,入世前的中国,就基本法律规定而言,对原产地名称的法律保护,只是初步的、不明确的给予其一定程度的保护。并且这种法律保护,多是从禁止非法使用的角度讲的,而对于原产地名称的概念及相关概念的辨析、如何加强原产地名称保护等方面,则没有任何规定。很显然上述法律规定,对于保护我国的原产地名称,是远远不够的,并且在实践中大量假冒原产地名称.的侵权现象屡禁不止的事实,也正好佐证了这一点。
2, 入世前,我国原产地名称保护的实践探索
中华五千年的悠久历史,孕育了我国许多原产地名称意义上的原产地产品——名优特产。如:绍兴黄酒、苏州刺绣等。这些名优特产都属原产地产品,可以而且应该得到原产地名称法律保护。由于我国的商标制度起步晚、水平低,并且入世前一直未对原产地名称给予明确的法律保护,所以我国众多名优特产的存在、发展不是通过商标宣传起来的,而是靠长期的经营,连续的使用,(包括几代甚至十几代)正是这些独具特色的名优特产,长期而又稳定地维持自身特定品质,使得它们赢得了良好的市场信誉,从而成为生产这些名优特产的企业的一项最重要的无形资产。原产地名称所蕴藏的巨大的市场潜力,使得假冒原产地名称“搭便车”的现象大量发生。加之,由于缺乏法律中的强有力的支持,即:缺乏明确的法律规定,致使我国在原产地名称保护上出现了无法可依的现象。例如:在“金华火腿”商标侵权纠纷案中。据报道,从1984年至1985年这一生产年度,浙江省食品公司的“金华火腿”商标专用权,就曾十八次受到了其他企业的侵犯。(9(短短的一年,侵权就多达十八次。虽然正如前面所述,工商行政管理局前后曾发布了几个关于原产地名称的决定,但残酷的社会现状,又从另一个侧面反映出我国入世前原产地名称保护的严峻现实。
入世前,我国在原产地名称保护上存在这两种途径。一是国家工商行政管理局商标局进行的原产地证明商标保护,另一是国家质量监督检验检疫局进行的原产地域产品保护。由于中国行政机关管辖的条块分割,结果造成了很多本可以避免发生的权利冲突。此外两者之间的权力还存在着交叉,从而浪费了不少国家的行政资源,使中国在原产地名称保护上原本应该统一的体制,被不同的行政主管机关因各自的部门利益所分解。法律是严肃的,不应当用跑马圈地的方式,划分政府对某一问题管辖的统一性。为此,我国在加强原产地名称保护的同时,还应加强原产地名称企业的商标意识,从而使它们的产品不但可以受到原产地名称的保护,还可以受自身商标的双重保护。
随着近些年来的经济发展,互联网技术的出现,域名日益成为一个企业对外交往的重要标志。恶意抢注域名的现象也从商标刮到了原产地名称,外国投机商人除了恶意抢注中国的知名品牌外,还将魔爪伸向了在中国仍未得到有效法律保护的原产地名称。几乎所有的中国原产地名称在进军国际市场、走向世界时,都曾受过恶意抢注的厄运,领教过无可奈何退出市场的苦涩滋味。在日益增多的恶意抢注的趋势前,加强原产地名称保护已经成为了紧迫之举。
与恶意抢注相比,假冒原产地名称的冒牌货现象,则是危胁原产地名称的又一大毒瘤。鉴于原产地名称巨大的市场潜力,使许多不法之徒为了赚取高额利润而假冒他人的原产地名称。这一方面,严重地损害了合法权利人的权益。另一方面,更严重的是,使我国为数众多的原产地名称的信誉,受到了极大的影响,甚至最后在国际市场归于消失。
综上所述,入世前的中国原产地名称保护由于缺乏法律上的明确依据,再加之中国在原产地名称保护方面的独特的两条保护途径,使得假冒、抢注等侵犯原产地名称的现象大量存在。针对原产地名称保护的现状,我国迫切需要在立法和实践中加强对原产地名称的法律保护。
(二)入世前,我国原产地名称保护中存在的其他问题
除了上述,我国原产地名称在现实生活中遭遇的种种侵权现象外,入世前的中国原产地名称保护还存在着其4他问题。如下:
1,由于长期以来,我国缺乏对原产地名称的保护意识,加之我国法律中一直没有对原产地名称给予明确的法律规定,导致现实生活中,很多原产地名称被国内外企业随意滥用,从而使不少原产地名称逐渐地演化为同类商品的通用名称或代名词。例如:中国的中医药,可谓源远流长,加之中国地大物博、气候多样,使中国成为了世界上少有的中草药最全的国家之一。一段时间里,中国的中草药制成品在国际市场上的销路很好,而中国的邻国日本同样看到了中草药制成品的良好销路。他们积极从中国购买了大量中草药原料,制成了与中国在国际市场上所卖的中草药制成品一样的产品,并创建了自己的世界品牌。据报道,仅日本在中国“六神丸”的基础上,研制的“救心丸”年销售额就达上亿美元。如今外国公司已经抢占了国际中成药市场70%以上的份额,有的甚至还向中国出口“洋中成药”。
2,国内的一些在原产地域范围内的企业“鼠目寸光”、“杀鸡取卵”的作法。即由于看到了原产地名称巨大的市场潜力和良好的销路,很多国内的在原产地域范围内的企业为了赚取高额利润,粗制滥造、以次充好,生产的产品或者缺乏其独特的品质,或者由于缺乏一定独特的生产工艺和技术诀窍,导致其生产的所谓“原产地产品”质量的不稳定,甚至是劣质的产品,从而致使很多消费者在购买到所谓的“原产地产品”后,便对同一原产地名称的产品不再问津,从而渐渐地使真正的原产地产品失去了市场,这一做法严重损害了产品质量过硬、企业信誉良好的原产地名称合法权利人的利益,给他们造成了不可弥补的损失。例如:去年发生在国内的一起因商号相同,而发生的一连串反应的“冠生园”事件。首先是南京冠生园厂用陈馅制作月饼的事实被揭露,接着导致上海、杭州等地使用同一商号“冠生园”而彼此并无任何联系的厂家利益遭受重大损失。在上海,不仅冠生园生产的月饼在中秋节中出现了滞销的现象,而且该厂所生产的糖果等其他系列商品的销路也都出现了问题。“冠生园”事件,深刻地反映出当今世界市场间的连动性。由此看必须完善我国的原产地名称保护制度,使在同一原产地名称下的众多企业“能上能下”,即:质量不合格的企业将随时被取消原产地名称保护。
3,近些年来,在原产地名称保护上又出现了另一个问题。即:在同一原产地名称下存在众多无各自商标的企业。在现实生活中,众多名优特产的具体经营者,不仅没有意识到原产地名称和商标的重要性,而且他们中的大多数仍长期使用着同一原产地名称。这种长期共用的结果,形成了一种同一原产地名称下,有众多企业却无各自商标品牌的现象,就像同一商号下有众多企业容易引起纷争一样,(例如“张小泉”剪刀案,杭州、南京等多家剪刀店因使用同一商号“张小泉”而引发的诉讼。)同一原产地名称下的众多企业也很容易引起纷争。
三 原产地名称的国际保护
(一) 原产地名称的国际保护模式:
国外很多国家对原产地名称的保护历史已经有上百年了。无论在保护水平,还是在保护方式上,都日臻完善。研究原产地名称的国际保护模式,有利于借鉴他国经验,建立我国完善的原产地名称保护制度。各国在原产地名称的保护模式上主要可分为以下四种类型:第一类:是以商标的方式给予原产地名称以法律上的保护。具体又可分为以下三种情形:一是:以集体商标的方式对原产地名称注册保护。如:德国《商标法》第99条规定:“在商业中,可以标明商品或服务地理来源的标志或标记,可以构成集体商标。”二是:以证明商标的方式对原产地名称注册保护。如英国《商标法》第3条规定:“一个含有在商业中表明商品或服务的地理标志的标志象征的证明商标可以被注册。”三是:规定由当事人在集体商标或证明商标选择其一注册使用。如美国《商标法》(1054)第4条规定:“集体商标和证明商标,包括原产地标记应根据本法由对申请注册的商标的合法权利人选择。”第二类:是通过反不正当竞争法的模式对原产地名称给予法律保护。例如:瑞典它们将侵犯原产地名称权的行为作为不正当竞争行为的一种予以禁止。(10(第三类:是以《原产地名称保护及其国际注册里斯本协定》为基础的专门立法模式保护。以法国为代表,法国于1991年5月6日通过了专门的《原产地名称保护法》。第四类:是以西班牙为代表的混合立法保护。即当事人可以选择以商标保护原产地名称,也可以选择原产地名称的专门保护。
四种模式,涵盖了几乎全世界关于原产地名称的保护方式,可谓“各有利弊”。正值入世,我国应借此“春风”,在充分借鉴各国关于原产地名称保护经验的基础上,建立完善的我国原产地名称保护制度。
(二) 主要的原产地名称的国际保护公约
1、起始阶段:对于原产地名称的国际保护,最早是由1883年《保护工业产权的巴黎公约》将其最先纳入了工业产权的保护对象。其第十条之三规定了对虚假标记的补救措施,但只是集中在进口环节上,对原产地名称予以法律保护。此外,巴黎公约的子公约《制止产品虚假或欺骗性标记马德里协定》也对原产地名称给予了较为全面的法律保护。
2、发展阶段: 在巴黎公约及其子公约《马德里协定》的基础上,1958年产生的《原产地名称保护及其国际注册里斯本协定》首次界定了原产地名称的内涵,并在国际公约中规定了原产地名称的国际注册制度。而且其保护水平远远超过了前两个文件。另外一个重要公约,就是发展中国家《原产地名称和产地标记示范法》其详细的规定了对原产地名称保护的条件、违法使用的责任和保护措施。
3、现存阶段: WTO法律文件系列中的TRIPS协议,是目前对原产地名称进行保护的最新国际公约,是当今世界对原产地名称保护水平最高、保护范围最广的国际公约。TRIPS协议第22条提供了关于原产地名称国际保护的最新动态。具体体现在以下几点:

工商总局关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见

工商总局


工商总局关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见

工商法字〔2009〕230号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局:
  近年来,福建省、泉州市等部分省、市工商行政管理机关在依法行政中积极推进行政指导,逐步建立和完善行政指导工作机制,使市场监管环境更加和谐,有力地促进了工商行政管理机关监管理念的转变和监管方式的创新,推动了经济社会又好又快发展,得到社会广泛关注和积极评价。为深入落实科学发展观,认真贯彻国务院《全面推进依法行政实施纲要》,切实做到监管与发展、监管与服务、监管与维权、监管与执法的统一,国家工商行政管理总局决定在全国工商行政管理系统全面推进行政指导工作。现提出以下意见:
  一、提高思想认识,切实增强推进行政指导工作的责任感和使命感
  工商行政指导是工商行政管理机关在职权范围内,运用非强制性手段,引导行政相对人作出或者不作出某种行为,以实现一定行政目的的行为。推进行政指导工作是贯彻落实科学发展观,建设服务型政府,构建和谐社会,全面推进依法行政,实现监管与发展、监管与服务、监管与维权、监管与执法相统一的需要。
  (一)推进行政指导工作是贯彻落实科学发展观,实现监管与发展相统一的重要举措。发展是科学发展观的第一要义,也是工商行政管理工作的根本目的。工商行政管理机关贯彻落实科学发展观,就要紧紧抓住发展这个第一要务,牢牢扭住经济建设这个中心,一心一意谋发展,不断为发展中国特色社会主义打下坚实基础。尤其在当前国内经济受到国际金融危机冲击的情况下,工商行政管理机关更要把握党中央、国务院的政策方向,以保障经济平稳较快发展为己任,通过充分发挥行政指导非强制性、高效性、灵活性、民主性等特点和优势,完善监管、优化服务,有力推动经济社会发展。
  (二)推进行政指导工作是建设服务型政府,实现监管与服务相统一的必要手段。建设服务型政府,根本目的是进一步提高政府为经济社会发展服务、为人民群众服务的能力和水平,关键是推进政府职能转变、完善社会管理和公共服务。按照建设服务型政府的要求,工商行政管理机关应当不断创新监管机制,完善监管方式,提高服务水平,努力实现监管与服务的有机统一,在服务中实施监管,在监管中体现服务。行政指导作为直接体现服务理念的现代行政管理手段,是工商行政管理机关为行政相对人提供服务的重要方式之一。它以非强制的建议、辅导等方式,为行政相对人服务,为维护市场秩序服务,为经济社会发展服务,发挥了不可替代的重要作用。
  (三)推进行政指导工作是构建和谐社会,实现监管与维权相统一的有力抓手。社会主义和谐社会,是人与人、人与社会、人与自然整体和谐的社会。着力解决好人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题是构建社会主义和谐社会的重点内容。工商行政管理机关通过行政指导,以辅导、提醒、示范、公示等方式,帮助经营者树立维权意识、建立维权机制,帮助消费者理性消费、安全消费,有助于维护行政相对人权益,缓解乃至避免可能产生的人民内部矛盾。同时,行政指导在很大程度上也缓解和避免了传统行政管理方式在维权过程中可能引发的工商行政管理机关与行政相对人之间的矛盾,进一步促进了社会和谐。
  (四)推进行政指导工作是全面推进依法行政,实现监管与执法相统一的内在要求。全面推进依法行政,要求各级工商行政管理机关深化行政管理体制改革,改进行政管理方式。可以采用多种方式实现行政管理目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。行政指导以寻求行政相对人的理解和配合为前提,与行政处罚等传统行政管理方式彼此配合,相互补充,既可以更加顺利地实现行政管理目的,又可以最大限度地避免损害行政相对人权益。因此,工商行政管理机关实施行政指导,既是全面推进依法行政的需要,也是在停征“两费”后,转变监管理念、完善监管方式、提高依法行政水平的实践创新。
  二、实施行政指导的基本原则
  正确实施行政指导,应当遵循以下基本原则:
  (一)合法原则。工商行政管理机关实施行政指导不得违反法律的基本原则和具体规范,不得与国家政策相抵触。工商行政管理机关必须在法定职权范围内实施行政指导,不得超越法定权限和管辖范围,不得突破法律和政策底线。
  (二)自愿原则。工商行政管理机关实施行政指导应当以行政相对人自愿为前提,充分尊重行政相对人的自主权。实施行政指导时只能采取建议、辅导等非强制方式,通过行政相对人的理解和配合达到行政管理目的。行政相对人拒绝接受行政指导的,工商行政管理机关不得采取或者变相采取行政强制行为以及其他不利于行政相对人的行政处理手段强迫其接受行政指导。
  (三)公平原则。工商行政管理机关应当公平公正地实施行政指导,平等对待行政相对人。在相关条件基本相同的情况下,对不同行政相对人应当实施相同或者类似的行政指导。
  (四)公开原则。工商行政管理机关实施行政指导,除依法应当保密的以外,应当公开进行。行政指导的目的、内容、方式、对象、实施人员等均应当采取适当形式向行政相对人公开,以便于社会监督,利于自我约束。
  (五)灵活原则。工商行政管理机关应当灵活实施行政指导,根据具体情况选择相应的形式。实施影响较小、时效性较强的行政指导,可以采取口头或者书面方式即时进行;除即时行政指导外,实施行政指导一般应当履行审批程序并采取书面方式进行。
  三、行政指导的适用范围和实施方式
  行政指导应当贯穿于工商行政管理全部业务工作中,在工商行政管理机关履行市场主体准入与监管、市场秩序维护、消费者权益保护、商标知识产权保护和广告监管、禁止传销与规范直销等职能过程中普遍适用。
  工商行政管理机关实施行政指导应当采取适当的方式。行政指导的实施方式,是行政机关实施行政指导的具体表现形式,是行政指导的载体,具有便捷、灵活、多样的特点。工商行政管理机关可以采取以下方式实施行政指导:
  (一)建议。工商行政管理机关可以为规范行政相对人行为,就工商行政管理领域相关问题向行政相对人提出引导性、倾向性意见供其参考。如对经营者如何合法经营提出建议,对行政处罚当事人如何改正违法行为提出建议,对相关行业协会如何加强自律提出建议等。
  (二)辅导。工商行政管理机关可以为行政相对人提供与工商行政管理业务相关的帮助和支持。如帮助、引导企业实施商标战略,帮助农民发展订单农业、发展农村经纪人、注册农产品商标和地理标志,对行政相对人进行工商行政管理法律法规宣传教育等。
  (三)提醒。工商行政管理机关可以就行政相对人容易疏忽的工商行政管理相关事项进行提示。如提醒证照有效期限即将届满、提醒义务履行期限即将届满、提醒业务办理期限、提醒办理业务变更、提醒消费者回避消费陷阱等。
  (四)规劝。工商行政管理机关可以就容易发生或者可能发生的违法行为对行政相对人进行劝告、预警。如根据执法数据分析提示相关主体避免实施易发生的违法行为,对条件无法满足经营要求的相关主体在其筹备阶段进行预警,对涉嫌破坏市场经济秩序但无明确法律规范的行为进行劝告等。
  (五)示范。工商行政管理机关可以通过推荐、评价等方式,引导行政相对人合法、规范经营。如制订合同示范文本,建立和完善企业信用体系等。
  (六)公示。工商行政管理机关可以对工商行政管理工作中制作或者获取的相关信息进行收集、整理、分析,并依法向社会公众公开,为行政相对人提供有引导性的参考。如公布典型案例,公开企业信用信息,公布流通领域商品质量监测信息,公开市场主体登记信息综合分析报告等。
  除以上行政指导方式外,在符合实施行政指导基本原则要求的前提下,各级工商行政管理机关可以积极探索更多的行政指导实施方式,还可以将多种形式的行政指导加以组合,对特定行业或者特定行为、特定对象进行综合指导。
  根据实际需要,各级工商行政管理机关也可以探索运用其他非强制性行政管理方式。
  四、切实加强领导,全面推进行政指导工作
  (一)加强组织领导,列入议事日程。做好推进行政指导工作,关键在领导。各级工商行政管理机关主要负责同志要切实转变观念,提高认识,把推进行政指导工作作为当前和今后一个时期的重要任务,放在更加突出的位置。各级工商行政管理机关主要负责同志要亲自抓,责无旁贷地履行第一责任人的职责;分管负责同志作为直接负责人要靠前组织。要结合本地实际,加强组织领导,层层落实责任,切实抓紧、抓实、抓好,形成相关部门分工明确、各司其职、联动协作的行政指导工作机制。综合部门负责行政指导工作的牵头、组织、协调,承担行政指导工作的总体推进、后续评估、组织监督检查等工作;相关业务部门负责行政指导工作的业务指导及具体执行,承担拟定本业务条线推进行政指导工作的计划、梳理细化本业务条线的各项行政指导工作制度等工作;基层队、所(分局)负责行政指导工作的具体事项。
  (二)认真制定工作方案、工作规则,精心组织实施。各级工商行政管理机关要结合本地经济社会发展情况和工作实际,制定推进行政指导工作的具体办法和配套措施,确定不同阶段的工作重点,有计划、分步骤地开展行政指导工作。已经开展行政指导工作的地方,要总结经验,不断创新;尚未全面开展行政指导工作的地方,要善于借鉴,大力推进。各级工商行政管理机关要在梳理监管职责、服务举措的基础上制定切实可行的行政指导工作规则,确定实施行政指导的领域和方式,制定与行政指导方式相适应的程序规定、格式文书、档案管理制度,逐步形成对行政指导的监督、激励、考核和风险防控等制度。同时要注重信息化手段在行政指导中的应用,不断加强行政指导工作的制度化、规范化、程序化、法治化建设。
  (三)加强工商行政管理机关队伍建设,提高实施行政指导的能力和水平,实现监管方式的转变。推进行政指导工作对工商行政管理队伍素质提出了更高要求,各级工商行政管理机关要加强队伍建设,不断提高工商行政管理人员实施行政指导的意识和能力。要通过组织学习政策文件,召开现场观摩会、经验交流会、走访行政相对人以及媒体宣传报道等形式,使工商行政管理人员充分认识推进行政指导工作的重要性与迫切性。要大力宣传推进行政指导工作成绩显著的单位和个人,通过典型示范作用带动行政指导工作的全面推进。要将行政指导知识作为业务培训的重要内容,使工商行政管理人员准确把握行政指导的概念、原则、方法和程序,提高实施行政指导的能力,提高以行政指导服务经济社会发展的能力。要引导工商行政管理人员从实际出发、力求实效,避免流于形式、浮于表面,真正做到以行政指导为抓手实现监管方式的转变。
  (四)加强检查指导,狠抓工作落实。上级工商行政管理机关应当加强对下级工商行政管理机关贯彻本意见情况的指导和检查,切实做到推进行政指导工作年初有部署,年中有检查,年末有总结。要深入调查研究,发掘典型,发现问题,把握政策,抓出实效。要通过报刊、网络、工作简报等形式促进交流、开展宣传,扩大影响,争取地方党委、政府的指导和支持,加强与相关部门的沟通和交流,得到社会公众的理解和信任,营造良好的行政指导工作环境。要将推进行政指导工作的组织领导、工作任务、工作措施、工作责任落到实处,确保行政指导工作扎实有效推进,为维护市场秩序和促进经济社会又好又快发展作出新的贡献。
                      工商总局
                        二○○九年十一月二十五日