论物权法上的先占制度

李光恩


　　摘要：先占作为所有权取得的一种古老的、特别的方式，在实际的物权法律关系中有着十分重要的地位，鉴于我国现行法律尚无先占制度的明文规定，本文拟从先占的概念、构成要件及制度构建等方面予以阐述，对先占制度的价值进行讨论。
关键词：先占 构成要件 制度构建
　　一、先占的概念与性质
　　（一）概念
　　所谓先占，是指以所有的意思，先于他人占有无主的动产，先占人从而取得该动产所有权。先占的产生比较古老，在人类社会形成之始，人们基于先占，取得狩猎物等财产的所有权。随着社会不断发展，人们的财产权利日益扩张，无主动产的存在减少，故而基于先占取得所有权的情形渐趋少见。先占早先见于罗马法中，是万民法上的所有权取得的“自然方式”之一。到了近代，《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等均对先占制度予以明文规定，确定了先占乃取得所有权的方式之一。
　　（二）先占的性质
　　先占的法律性质，关键是讨论其属于法律行为还是事实行为的问题，对此，主要有三种不同学说，即法律行为说、准法律行为说和事实行为说。［1］
　　法律行为说认为，先占的成立,须先占人以所有的意思占有标的物,从而取得所有权。其强调先占人占有时的主观目的为所有的意思时方可成立先占。该观点将“所有的意思”等同于“效果意思”，效果意思是行为人行为时欲使行为产生私法效果，即法律约束力的意思。但所有的意思为行为的目的意思，不同于效果意思。
　　准法律行为说认为，先占属于以意思表示为要素,基于法律的规定而发生的取得所有权效果的制度,属于准法律行为中的表现行为。但是之一观点无法解释何以在没有意思表示的事实行为中存在大量的先占问题。
　　事实行为说认为，先占中的以所有的意思非指效果意思,而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于先占无主动产的事实,法律赋予占有人取得所有权的效果。这一观点得到了多数人的赞同。
先占属于事实行为，其不依赖行为人的意图而产生法律后果，基于先占取得所有权，先占人对标的物的主观认识，存在与否，正确与否，均在所不问。
　　此外，先占属瞬间行为，先占行为一经完成，即取得所有权。
　　先占是原始取得所有权的一种方式。与原始取得相对应的是继受取得，继受取得须依他人既存权利而取得物的所有权。而先占非基于他人的既存权利，不依赖与他人的意思表示，属于原始取得。
　　二、先占的构成要件
　　（一）对象要件
　　1．先占的对象，应为无主物。无主物是指不属于任何人所有的物。只有在无主物上，才存在先占的可能。对于某物是否属于无主物，应着重从物的存在状态来判断。这包括该物所在位置、隐蔽状况、是否为抛弃等方面考察。避免是他人遗失物、埋藏物或隐藏物而进行占有。对于某物是否属于抛弃物，则应看行为人是否有抛弃的意思及抛弃行为。例如，甲、乙为夫妻，一日丈夫甲在清理旧物时扔掉一批衣物，被拾废品者丙捡到。丙翻开一件衣服时发现内包有现金1万元，经查，此乃妻乙所藏私房钱。此时丙不能取得该笔现金，原因便是该现金并非抛弃物。
　　2．先占的对象，应为动产。在现代社会，各国民法均将先占制度的适用对象，界定在动产之上。［2］土地及其附着物不适用先占，且一些特殊动产，如尸体，依公序良俗原则，亦不得先占。
　　（二）主观要件
　　对于无主物的先占，主观上应具有自主占有的意思。根据占有人的意思为标准，可分为自主占有和他主占有，前者是指以物属于自己所有的意思的占有，后者乃无所有的意思，仅依某种特定关系支配某物。先占人要基于先占而取得所有权，必须以所有的意思占有该物，即必须对该物构成自主占有。若无法占有人是否具有自主占有的意思的情况下，根据事实推定规则，推定占有人自主占有。
　　此外，由于先占属于事实行为，故并不依赖于先占人的行为能力。即无民事行为能力人和限制民事行为能力人均可依据先占而取得无主物的所有权。
　　（三）禁止性要件
　　基于先占而取得所有权，必须受到国家强制性规定的限制。［3］任何行为均要受到一定强行性规范的限制，此乃为维护社会公共秩序和利益而设定。例如宣布为国家所有的野生动物资源，不得先占。
　　三、先占制度的价值
　　任何一项制度的存在均有其合理一面的价值，针对先占，部分国家的民法中予以明确规定，定有其相当的价值体现。其显而易见的便是实现了物有归属，尽物之用。
　　先占的对象为无主动产，无主动产的存在，使得该物无法处于特定所有权人控制之下，常日闲置，造成物的浪费，给社会财产带来损失。另一方面，也使无主物无法发挥其效用，无法带给社会相应的收益。社会总收益的不增长实为消极减少，不利于社会效益。当下，国家倡导发展循环经济，对资源应循环利用。先占正适应于这一目的，先占人将无主动产以所有的意思自主占有，变为其所有的财产，由其对该物进行处置、利用，物尽其用，节约了社会资源。
　　四、我国先占制度的构建
　　（一）现行立法及相关争议
　　我国于2007年颁布了《物权法》，其中第九章是关于所有权取得的特别规定，包含了善意取得，拾得遗失物等等，但未规定先占制度。在《物权法》的制定过程中，理论上对于应否规定 先占制度，也存在着争议。［4］
　　否定说认为，我国不应当在物权法中确立先占制度，其理由是：
　　第一，现代社会先占取得适用的范围太小，社会资源因人口资源关系而依先占取得的可能性很低；我国实行自然资源公有，即使对于野生动植物，适用先占的范围也十分狭窄。第二，确立先占制度会对所有权，尤其是国家和集体所有权造成侵害。第三，以先占取得对物的所有权违背了我国拾金不昧的社会主义道德标准。［5］
　　肯定说认为应当在我国物权法中确立先占制度，该观点主张：
　　首先，先占的对象是无主物，故不可能对所有权造成侵害，国家和集体的所有权受法律保护，排除在了先占之外。其次，无主物不等同与遗失物，与拾得遗失物应返还并不矛盾。此外，先占制度也有其价值所在，即实现物有所归、物尽其用。
　　综合两种观点来看，肯定说应更趋向合理，更能解决实际问题。
　　（二）构建分析
　　从我国的现实国情来看，在实际生活中时有发生的先占财产纠纷难以找到评判依据；我国人口众多，所产生的废弃物、抛弃物也定然很多，若不允许先占，则必将造成一部分尚有利用价值之物的浪费，因此，在我国民法中确立先占制度在所必行。
　　首先，我国法律并未规定无主财产归国家所有，故将所有无主财产均认定为国家所有并没有法律依据。其次，从现行法律看，埋藏的文物、受国家法律保护的野生动物、渔业资源等属于国家所有，埋藏物、遗失物、漂流物、隐藏物、无人继承的财产均有特殊的法律规定。在制定法律调整范围外的无主财产很少，主要是一些废弃物、抛弃物，对于这部分无主财产，国家无须强调对其的所有权。
现实生活中也实际存在着先占原则。对于抛弃的废旧物，先占着可以取得其所有权，物资回收企业也承认先占者的这种权利。［6］
　　因此，结合法律现状和实际生活，考虑先占制度的优越性和价值，法律应当在考虑社会效益的基础上，确认先占制度，这不仅有利于稳定社会经济秩序，还有利于充分发挥物的效用，促进社会经济循环发展，对构建节约型社会也将有十分重大的意义。


［参考文献］
［1］侯水平、黄果天 等：《物权法争点详析》，法律出版社2007年版，第205页。
［2］韩松、赵俊劳、张翔、郭升远：《物权法》，法律出版社2008年版，第261页。
［3］韩松、赵俊劳、张翔、郭升远：《物权法》，法律出版社2008年版，第262页。
［4］王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第497页。
河北省人民政府


河北省药品监督抽验管理规定(暂行)

冀法审[2007]34号


　　　　　　　　　　　　　第一章　总　　则
第一条　为加强和规范药品质量监督抽验工作，保证药品监督抽样、检验工作的质量，保障人民用药安全有效，根据《中华人民共和国药品管理法》及《中华人民共和国药品管理法实施条例》及《药品质量抽查检验管理规定》，特制定本规定。
第二条　本规定适用于我省各级药品监督管理部门及其设置或者确定的药品检验机构和药品生产、经营、使用单位或个人。
第二章　药品监督抽验的管理
第三条 我省药品监督抽验分为省、市两级。省药品监督管理部门负责全省药品质量监督抽验工作。各市药品监督管理部门负责辖区内的药品质量监督抽验工作。
各级药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构，承担依法实施药品质量监督检查所需检验工作。
从事药品生产、经营、使用的单位和个人，应当依照本规定接受监督检查，配合药品质量抽查、检验工作的开展。
第四条　省级药品监督管理部门根据我省药品质量监督检查工作需要制订年度药品质量抽验计划。各市药品监督管理部门要根据省局下发的抽验计划合理安排本市药品质量抽验工作。
第五条　河北省药品检验所对各市药品检验机构承担的药品质量抽查检验工作进行指导、协调、督查和业务培训，并对检验质量进行考核。
第三章　药品的抽样
　　第六条　药品监督管理部门在开展药品抽样工作时，应当由药品监督管理部门派出2名以上药品抽样人员完成。
第七条　抽样人员在执行抽样任务时，应当主动出示药品监督人员的证件或派遣单位出具的证明文件。
在履行抽样任务时，药品抽样人员应首先进行必要的监督检查，再按规定进行抽样；对监督检查中发现违法、违规行为的，由药品监督管理部门依法进行处理。
第八条　药品抽样应当按照国务院药品监督管理部门制定的《药品抽样指导原则》进行，保证抽样的代表性。
　　第九条　抽样时抽样人员应当认真检查药品贮存条件是否符合要求；药品包装是否按照规定印有或者贴有标签并附有说明书，字样是否清晰；标签或者说明书的内容是否与药品监督管理部门核准的内容相符；麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签是否印有规定的标志等。同时，应当核实被抽取药品的进货量及库存量。
第十条　抽样结束后，抽样人员应当用“药品封签”（见附件一）将所抽样品签封，据实填写“药品抽样记录及凭证”（见附件二）并根据工作需要做现场监督检查记录。“药品封签”、“药品抽样记录及凭证”应当由抽样人员和被抽样单位有关人员签字，并加盖抽样单位和被抽样单位公章；被抽样对象为个人的，由该个人签字或盖章。
第四章　药品检验和复验
第十一条　抽样人员完成药品抽样后，应当按照药品规定贮藏条件进行存放，并及时将所抽取的样品移交承担检验任务的药品检验机构；药品检验机构应在核对被抽取样品与“药品抽样记录及凭证”所记录的内容相符、“药品封签”完整等情况下予以收检。
抽验应按照国家药品标准进行检验，并可根据监督工作的需要进行部分检验。
　　第十二条　药品检验机构接到样品，在取得检验必要的材料后应当按照法定质量标准在规定周期内完成检验，并出具药品检验报告书。特殊情况需要延期的，应当报告同级药品监督管理部门批准。
第十三条　药品检验机构在检验过程中，对有掺杂、掺假嫌疑的药品，可根据监督需要补充检验方法和检验项目进行药品检验；作为认定药品质量依据的补充方法和项目，由省药品监督管理部门报国务院药品监督管理部门批准。
　　第十四条　抽验的样品必须按规定留样。
　　第十五条　被抽样单位或标示药品生产企业对药品检验机构的检验结果有异议的，可以自收到药品检验结果之日起7个工作日内提出复验申请；逾期不予受理。
　　第十六条 复验申请，应当向原药品检验机构或者上一级药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构提出，也可以直接向国务院药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构提出。其他药品检验机构不得受理复验申请。
第十七条　申请复验单位在申请复验时应当提交以下资料：
（一）加盖申请复验单位公章的“复验申请表”（见附件三）；
（二）药品检验机构的药品检验报告书原件；
（三）经办人办理复验申请相关事宜的法人授权书原件。
第十八条　收到复验申请的药品检验机构，应当在7个工作日内进行审核，并开具“复验申请回执”（见附件四），告知当事人是否受理复验。有下列情况之一的，不得受理：
　　（一）国家药品质量标准中规定不得复试的检验项目；
　　（二）样品明显不均匀或者不够检验需要量的；
　　（三）已经申请过复验并有复验结论的；
（四）国务院药品监督管理部门规定的其他不宜复验的项目，如重量（或装量）差异、无菌、热原（细菌内毒素）等；
　　（五）不按规定预先支付复验费用的。
第十九条　已受理复验的药品检验机构，应当在3个工作日内通知原药品检验机构提供其检验后的留样进行复验；原药品检验机构应在7个工作日内提供其检验后的留样。
第二十条　受理复验的药品检验机构应当在收到留样之日起25日内作出复验结论，并告知申请复验的当事人和原药品检验机构；特殊情况需要延期的，应当报告同级药品监督管理部门批准。
第二十一条　申请复验的当事人应当按照国务院有关部门或者省人民政府有关部门的规定，向复验机构预先支付药品检验费用。
第五章　药品抽验结果的报告及送达
第二十二条　承担药品检验工作的各级药品检验机构应当按要求上报药品检验结果；各市药品监督管理部门应及时对检验结果汇总、整理和分析，将药品监督抽验完成情况表（见附件五）按季度上报省药品监督管理部门。
　　第二十三条　各级药品检验机构对检验结果符合规定的出具药品检验报告书2份，2个工作日内发送至抽样的药品监督管理部门，抽样单位应及时转给被抽样单位1份。
各级药品检验机构对检验结果不符合规定的报告出具至少4份，2个工作日内发送至抽样的药品监督管理部门。若不合格药品标示生产单位为我省药品生产企业，抽样单位应在2个工作日内转生产单位所在市药品监督管理部门1份，省药品监督管理部门1份；若不合格药品标示生产单位为外省药品生产企业的，抽样单位应在2个工作日内转省药品监督管理部门2份。
第二十四条　凡抽验到标示为外省（自治区、直辖市）药品生产企业生产的不合格药品的，省药品监督管理部门在接到不合格报告书后3个工作日内转给该生产企业所在地的省（区、市）药品监督管理部门。
若标示为河北省内药品生产企业生产的不合格药品的，各市药品监督管理部门之间相互协查，并将核查结果抄报省局。
　　第二十五条　收到不合格药品检验报告书的各级药品监督管理部门，应当在接到不合格报告书后3个工作日内转给该生产企业，同时按法定程序对所涉及的本辖区的企业组织调查并对涉嫌不合格药品依法采取控制措施。在调查结束后，应及时按《药品管理法》和《行政处罚法》的有关规定进行处理。
第二十六条 各市药品监督管理部门每季度应当将辖区内抽验不合格药品的处理情况报表（见附件六）以书面方式按规定时限上报省药品监督管理部门。省药品监督管理部门定期或不定期进行通报。
第六章　药品质量公告
第二十七条　药品质量公告由省药品监督管理部门发布。
省药品质量公告应当根据我省药品质量状况及时或定期发布。对由于药品质量严重影响用药安全、有效的，应当及时发布。
第二十八条　省药品质量公告发布前，涉及内容的核实由省药品监督管理部门负责。涉及省内药品生产企业生产的不合格药品的，可以组织各市药品监督管理部门具体落实，核实结果应当经各市药品监督管理部门加盖印章予以确认后报省局稽查处汇总；涉及外省（区、市）生产的不合格药品的，应当由省局及时通知相关的省（区、市）药品监督管理部门协助核实。
在核实中，对企业反映的情况，应当查证其购销记录、生产记录等原始文件，必要时，应当进行进一步的现场调查予以确认。
对接到不合格报告书后已经立案调查的，核实工作可与立案调查工作结合进行。
第二十九条　公告不当的，在原公告范围内予以更正。
第七章　附　　则
第三十条　对进口药品的监督检查和抽验适用本规定，已经另有规定的除外。
第三十一条　本规定自发布之日起实施。