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陕西省实施《校车安全管理条例》办法

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陕西省实施《校车安全管理条例》办法

陕西省人民政府


陕西省人民政府令 第164号



《陕西省实施〈校车安全管理条例〉办法》已经省政府2012年第20次常务会议通过,现予发布,自2013年2月1日起施行。

省长:赵正永
2012年12月12日



陕西省实施《校车安全管理条例》办法


第一条 为了实施国务院《校车安全管理条例》,保障乘坐校车学生的人身安全,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本省行政区域内校车的安全管理等活动,适用本办法。

第三条 本办法所称校车,是指依照国务院《校车安全管理条例》的规定取得使用许可,用于接送接受义务教育的学生上下学的7座以上的专用载客汽车。
  
接送小学生的校车应当是按照专用校车国家标准设计和制造的小学生专用校车。
  
专用校车应喷涂符合国家标准规定的颜色和外观标识。

第四条 省人民政府采取各种措施,发展城市和农村的公共交通。
  
设区的市、县(市、区)人民政府应当采取具体措施,发展城市和农村的公共交通,合理规划、设置公共交通线路和站点,为需要乘车上下学的学生提供方便。
  
设区的市、县(市、区)人民政府应当根据本行政区域接受义务教育学生的数量和分布状况等因素,结合移民搬迁、重点镇和农村集中居住点建设,科学合理调整学校设置规划,优化中小学(教学点)布局,保障学生就近入学或者在寄宿制学校入学,减少学生上下学的交通风险。实施义务教育的学校(教学点)的设置、调整,应当充分听取学生家长等有关方面的意见。
  
省、设区的市、县(市、区)人民政府采取具体措施,对确实难以保障就近入学,并且公共交通不能满足上下学需要的农村地区接受义务教育的学生,保障其获得校车服务。

第五条 县级以上人民政府对本行政区域的校车安全管理工作负总责,统一领导、组织、协调有关部门履行校车安全管理职责。

第六条 县级以上人民政府教育部门在同级人民政府的领导下,依法制定、调整学校设置规划,保障学生就近入学或者在寄宿制学校入学,减少学生上下学的交通风险;负责校车使用许可申请的受理、分送、审查和上报工作;参与制订并实施校车服务方案;指导、监督学校建立健全校车安全管理制度,落实校车安全管理责任,组织学校开展交通安全教育和校车安全事故应急处置演练;组织校车安全联席会议,落实会议议定的相关工作任务。
  
县级以上人民政府公安机关应当配合教育部门组织学校开展交通安全教育;参与制订并实施校车服务方案;依法对校车使用许可申请提出意见,负责校车标牌发放、回收工作;负责校车驾驶人资格申请的受理、审查和认定工作;负责校车运行情况的监督检查,维护校车行驶道路的交通秩序,依法查处涉及校车的交通安全违法行为。
  
县级以上人民政府交通运输部门应当加强对校车运营的管理,改善道路安全通行条件,消除安全隐患;参与制订并实施校车服务方案;负责校车使用申请的审查工作,督促汽车维修企业落实校车维修质量保证期制度。
  
县级以上人民政府发展改革、工业和信息化、司法行政、财政、住房城乡建设、税务、质监、广电、安全监管等有关部门按照国家和本办法以及本级人民政府的规定,履行校车安全管理的相关职责。

第七条 保障学生上下学交通安全是政府、学校、社会和家庭的共同责任。社会各方面应当为校车通行提供便利,协助保障校车通行安全。

第八条 县级以上人民政府应当建立校车安全管理联席会议制度或者校车安全管理工作协调机制,统筹协调校车安全管理工作中的重大事项,做好校车安全管理工作。校车安全管理联席会议(工作协调机制)组成单位包括发展改革、教育、工业和信息化、公安、司法行政、财政、住房城乡建设、交通运输、税务、质监、广电、安全监管等部门和单位。

第九条 省人民政府教育部门为省校车安全管理厅际联席会议召集人,公安、交通运输部门为协助召集人。校车安全管理联席会议主要研究或者拟定事项:
  
(一)研究拟定校车安全管理工作目标和任务;
  
(二)研究建立校车安全管理长效机制;
  
(三)研究拟定校车服务管理方案,报省人民政府批准后组织实施;
  
(四)组织实施校车安全管理的日常监督检查和专项治理;
  
(五)协调涉及校车安全管理的问题。
  
设区的市、县(市、区)人民政府校车安全管理联席会议(工作协调机制)召集人由设区的市、县(市、区)人民政府自行确定。

第十条 县级以上人民政府城乡规划建设部门在编制城乡规划时,应当充分考虑相关部门制定的学校设置规划,科学、合理设置学校(教学点),为学生就近入学创造条件。

第十一条 县级以上人民政府应当建立多渠道筹措校车经费的机制。
  
政府通过财政资助,支持使用校车接送学生的服务。
  
校车服务的税收优惠,依照国家规定执行。
  
鼓励社会捐赠支持使用校车接送学生的服务。

第十二条 县级以上人民政府及其教育部门应当采取切实措施,动员社会力量,为需要配备校车的学校和校车服务提供者给予必要的物力、财力等支持。

第十三条 县级以上人民政府教育部门应当深入中小学校调查研究,全面、准确掌握学校分布情况、在校学生数量、学生分布区域、学生上下学交通服务需求,以及现有校车服务状况和校车需求信息;建立校车服务信息系统,实施校车需求和配备的统计、分析和动态管理,定期向社会公布相关信息。

第十四条 学校可以配备校车。依法设立的道路旅客运输经营企业、城市公共交通企业,以及设区的市、县(市、区)人民政府设立的校车运营单位,可以提供校车服务。
  
设区的市、县(市、区)人民政府可以根据本地区实际情况,组织依法取得道路旅客运输经营许可的个体经营者提供校车服务。

第十五条 配备校车的学校和校车服务提供者应当建立健全校车安全管理制度,配备安全管理人员,加强校车的安全维护,定期对校车驾驶人进行安全教育,组织校车驾驶人学习道路交通安全法律法规以及安全防范、应急处置和应急救援知识,保障学生乘坐校车安全。

第十六条 由校车服务提供者提供校车服务的,学校应当与校车服务提供者签订校车安全管理责任书,明确各自的安全管理责任,落实校车运行安全管理措施。
  
学校应当将校车安全管理责任书报县(市、区)或者设区的市人民政府教育部门备案。

第十七条 学校应当采取集中教育和日常教育相结合的方法,进行针对教师、学生及其监护人的交通安全教育,讲解校车安全乘坐知识,教授校车安全事故应急处置技能,每学期至少组织一次校车安全事故应急处置演练。
  
学生的监护人应当履行监护义务,配合学校或者校车服务提供者的校车安全管理工作,按时到校车停靠点接送学生。

第十八条 学校或者校车服务提供者申请校车使用许可,依照国务院《校车安全管理条例》第十四条、第十五条的规定办理。
  
禁止使用未取得校车标牌的车辆提供校车服务。

第十九条 机动车驾驶人申请校车驾驶资格,依照国务院《校车安全管理条例》第二十三条、第二十四条的规定办理。
  
机动车驾驶人未取得校车驾驶资格,不得驾驶校车。禁止聘用未取得校车驾驶资格的机动车驾驶人驾驶校车。

第二十条 校车应当配备逃生锤、干粉灭火器、急救箱等安全设备。安全设备应当放置在便于取用的位置,并确保性能良好、有效适用。
  
校车应当按照规定配备具有行驶记录功能的卫星定位装置。

第二十一条 校车驾驶人应当遵守道路交通安全法律法规和驾驶操作规范,安全驾驶、文明驾驶。
  
校车行驶前,校车驾驶人应当对校车的制动、转向、外部照明、轮胎、安全门、座椅、安全带等车况是否符合安全技术要求进行检查,不得驾驶存在安全隐患的校车行驶。
  
校车驾驶人不得在校车载有学生时给车辆加油,不得在校车发动机引擎熄灭前离开驾驶座位。

第二十二条 设区的市或者县(市、区)交通运输部门审核确定校车行驶线路时,应当选择利于校车通行安全的道路,尽量避开危险路段;确实无法避开的,当地人民政府应当组织交通运输、公安机关交通管理等有关部门按照标准在危险路段设置安全防护设施、限速标志、警告标牌,改善道路安全通行条件,降低校车通行安全风险。

校车经过的道路出现不符合安全通行条件的状况或者存在交通安全隐患的,当地人民政府应当组织交通运输、公安机关交通管理等有关部门及时改善道路安全通行条件、消除安全隐患。

第二十三条 校车运载学生,应当按照规定放置校车标牌,开启校车标志灯。
  
校车运载学生,应当按照审核确定的线路行驶,但遇有交通管制、道路施工以及自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等影响道路通行情形的除外。

校车载人不得超过核定的人数。学校和校车服务提供者不得要求校车驾驶人超员、超速驾驶校车。

第二十四条 公安机关交通管理部门应当加强对校车行驶线路的道路交通秩序管理。遇到交通拥堵时,交通警察应当指挥疏导运载学生的校车优先通行。
  
校车运载学生时,可以在公共交通专用车道以及其他禁止社会车辆通行但允许公共交通车辆通行的路段行驶。

第二十五条 校车上下学生,应当在校车停靠站点停靠;未设校车停靠站点的路段可以在公共交通站台停靠。
  
道路或者交通设施的管理、养护单位应当按照标准设置校车停靠站点预告标识和校车停靠站点标牌,施划校车停靠站点标线。

第二十六条 校车在道路上停车上下学生,应当靠道路右侧停靠,开启危险报警闪光灯,打开停车指示标志。校车在同方向只有一条机动车道的道路上停靠时,后方车辆应当停车等待,不得超越。校车在同方向有两条以上机动车道的道路上停靠时,校车停靠车道后方和相邻机动车道上的机动车应当停车等待,其他机动车道上的机动车应当减速通过。校车后方停车等待的机动车不得鸣喇叭或者使用灯光催促校车。

第二十七条 载有学生的校车在高速公路上行驶的最高时速不得超过80公里,在其他道路上行驶的最高时速不得超过60公里。
  
道路交通安全法律法规规定或者道路上限速标志、标线标明的最高时速低于前款规定的,从其规定。
  
载有学生的校车在急弯、陡坡、窄路、窄桥以及冰雪、泥泞的道路上行驶,或者遇有雾、雨、雪、沙尘、冰雹等低能见度气象条件时,最高时速不得超过20公里。

第二十八条 校车应当每半年进行一次机动车安全技术检验。配备校车的学校和校车服务提供者应当按照国家规定做好校车的安全维护,建立安全维护档案,保证校车处于良好技术状态。不符合安全技术条件的校车,应当停运维修,消除安全隐患。
  
承接校车维修业务的企业应当按照机动车维修技术规范维修校车,并执行校车维修质量保证期制度,在质量保证期内对校车的维修质量负责。

第二十九条 配备校车的学校、校车服务提供者应当指派照管人员随校车全程照管乘车学生。校车服务提供者为学校提供校车服务的,双方可以约定由学校指派随车照管人员。
  
学校和校车服务提供者应当定期对随车照管人员进行安全教育,组织随车照管人员学习道路交通安全法律法规、应急处置和应急救援知识。

第三十条 随车照管人员应当履行下列职责:

(一)学生上下车时,在车下引导、指挥,维护上下车秩序;

(二)发现校车驾驶人无校车驾驶资格,饮酒、醉酒后驾驶,或者身体严重不适以及校车超员等明显妨碍行车安全情形的,制止校车开行;

(三)清点乘车学生人数,帮助、指导学生安全落座、系好安全带,确认车门关闭后示意驾驶人启动校车;

(四)制止学生在校车行驶过程中离开座位等危险行为;

(五)核实学生下车人数,确认乘车学生已经全部离车后本人方可离车。

第三十一条 校车运载学生过程中,禁止除驾驶人、随车照管人员以外的人员乘坐。
  
校车的副驾驶座位不得安排学生乘坐。

第三十二条 工会组织应当指导或者组织学校教职工通过职工代表大会、校务会等形式,实施校车安全民主管理,监督学校与校车驾驶人签订包含校车安全条款的集体合同和劳动合同,协助学校对教职工开展交通安全教育。

第三十三条 县级以上人民政府校车安全联席会议或者相关协调机制成员单位,应当加强校车安全的日常管理和监督检查,及时发现、消除影响校车安全的隐患,妥善处理涉及校车安全的相关事件。督促学校和校车服务单位执行校车安全管理制度,落实校车安全责任。

第三十四条 共青团、妇联、关工委等组织应当了解并反映青少年学生及其家长对校车安全管理工作的意见、建议;组织开展面向青少年学生宣传校车交通安全知识的活动,营造良好的校车安全管理氛围;配合做好校车安全管理,监督校车运行,举报校车违规行为,推动校车安全工作落实,维护青少年的合法权益。

第三十五条 县级以上人民政府司法行政、广电等部门应当积极组织做好校车安全管理法律法规的宣传和普及工作。
  
广播电台、电视台、报刊、网络等媒体应当承担校车安全管理法律法规宣传和普及的社会责任,做好校车安全方面的宣传报道和舆论引导,提高全社会安全意识,为校车安全营造良好的舆论环境。

第三十六条 保险机构应当依法做好校车车辆保险的承保、理赔服务,积极开发涉及校车安全的保险产品,为校车安全提供风险保障。

第三十七条 公安机关交通管理部门应当加强对校车运行情况的监督检查,依法查处涉及校车的道路交通安全违法行为;依法收缴并强制报废作为接送学生车辆使用的拼装车或者达到报废标准的机动车;依法查处使用未取得校车标牌的车辆提供校车服务,未取得校车驾驶资格的人员驾驶校车,伪造、变造或者使用伪造、变造的校车标牌等行为,以及机动车驾驶人不按规定避让校车等交通违法行为。

第三十八条 校车发生交通事故,驾驶人、随车照管人员应当立即报警,设置警示标志。乘车学生继续留在校车内有危险的,随车照管人员应当将学生撤离到安全区域,并及时与学校、校车服务提供者、学生的监护人联系处理后续事宜。

第三十九条 省、设区的市、县(市、区)人民政府教育、公安、交通运输、安全监管部门应当设立并公布举报电话、举报网络平台,方便群众举报违反校车安全管理规定的行为。
  
接到举报的部门应当及时依法处理;对不属于本部门管理职责的举报,应当及时移送有关部门处理。

第四十条 教育、公安、交通运输、工业和信息化、质监、安全监管等有关部门及其工作人员不依法履行校车安全管理职责的,对单位予以通报批评,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十一条 学校违反本办法第十七条第一款规定的,由教育部门责令改正,并对学校予以通报批评,对学校负责人依法给予处分。

第四十二条 违反本办法的其他行为,依照《中华人民共和国道路交通安全法》和国务院《校车安全管理条例》等法律、法规予以处理。

第四十三条 幼儿园规划布局,幼儿入园以及幼儿专用校车的安全管理,依照国务院《校车安全管理条例》的规定执行。

第四十四条 用于接送小学生、幼儿的专用校车不能满足需求的,可以在本办法施行后3年内使用取得校车标牌的其他载客汽车。

第四十五条 本办法自2013年2月1日起施行。









铁路传真通信网维护管理办法

铁道部


铁路传真通信网维护管理办法

1989年7月20日,铁道部

铁路传真通信网是全路长途自动电话网,铁路公用数据通信网建成前的过渡性专用通信网,其任务主要是解决铁路运输生产各部门对传真机以及微计算机和其他数据终端联机通信的需要。
一、传真通信网的构成
1、传真通信网是由模拟长途电路,小型数字程控交换机,传真机(或微计算机、数据终端、专用电话机等)组成。
2、传真通信网由部、局、分局三级组成,一般情况下设程控交换机,在业务较闲的地点,也可用集线器代用。
3、通信网采用集中和分布相结合的方式构成。
其中:铁道部对各铁路局组成星形网;
局间枢纽间(沈、沪、郑、成、兰)组成网状网;
铁路局对本局各铁路分局组成星形网;
相邻铁路局间或铁路分局间,可根据需要,设置直达电路。
4、传真通信网的运用、调度权属铁道部电务局。各铁路局应按铁道部有关规定组织运用、维护,保证质量良好的提供服务。
5、鉴于铁路电报通信的特点,同文报的业务量较大,在没有解决存储转发功能之前,可先利用传真机的功能,实现自动发信、一发多收、中继同文报、检错重发等功能。
二、传真通信网设备的主要功能
1、交换机具有的组网功能
出局方向数 大于20个方向
每一出局方向电路数 大于8条
路由迂回次数(包括本路由) 4次
用户系统 大于25个系统
2、交换机具有路由顺序选择性能,高效直达路由为第一路由,基本路由为最终路由。
3、交换机采用双方互不控制的复原方式,以提高接续效率。在接续时,能对所选电路进行自动测试,遇有故障,能自动更换出线。
4、传真通信网的电话业务,具有热线、通话转移、三方通话、七方电话会议、缩位拨号等功能,在必要时为特殊通话需要,提供多功能迅接通信服务。
5、传真通信网可利用交换机系统分割的功能,组成各类专用用户系统,这种专用用户系统只能在本系统内接转通信,各专用系统的组成,由电务局负责安排。
6、通信网使用的交换机,在现有用户线,中继线数量的配置下,完全是无阻塞的。
7、通信网具有全网远程监控性能,部直属通信处的数字程控交换机承担全路监控中心的任务,可协助各局交换机检查或修改软件功能,使之正常运行。
三、传真通信网用户编号
传真通信网乃为电路交换全路长途自动电话用户组成,用户编号应根据铁道部部标TBn1—85的规定,由长途代表号、长途地区号,用户号组成,实行全路统一编号(编号方法略)。
四、传真通信网设备的维护
1、维修单位应设专业维修工区(或维修中心),进行日常检修和管理。
2、维修工区应根据用户维修合同,认真执行《维规》规定的检修周期和检修内容,保证用户设备的质量。
3、设备发生故障应按通信设备故障处理的有关规定及时处理。
4、维修人员受理故障时要按规定表格逐项填写清楚,积极负责处理,迅速修复故障设备、电路,并通知用户恢复通信。
5、交换机维修人员要按日、旬、月、季、年根据交换机的软件功能,提供各类通信报告,并汇总分析,以提高管理应用的效率。
五、传真通信网的维修质量标准
1、按国家标准GB3382—82《话路传真三类机在电话网中的互通技术条件》规定。三类传真机发送信号平均功率应在odBm至—15dBm内可调。接收信号电平在odBm至—43dBm范围内,接收机能正确工作。
2、《铁路通信技术维护规则》规定,在音频四线端,调频制相片传真及文件传真最大功率电平为—13dBmo(在不得已时需征得电务处同意个别可允许—10dBmo)。
3、利用地区电缆(0.5或0.6芯线)传输信号的传真机,计算机或数据终端设备,其电缆传输衰耗按1800Hz测试不应大于10dB,500HZ—2900Hz频响变化不超过5dB。
为减少地区衰耗可加装PCM、环路载波机或分路远程装置,为改善频响特性需加装均衡器。
4、为保证全程通信的运用质量,适应远程交换二/四线衰耗大的特点,于载波电路四线发送端加装5dB衰耗器,四线接收端加装6dB衰耗器。见附图 5、传真通信质量
1、发送原稿采用GB2683—81《传真测试样张》,接收副本文字质量按主观评定法中的五级质量评分和文字可读度进行评定。
文字可读度要求99%。
2、报文传输效率采用
按规定速率通信建立的次数
报文传 =------------
输建立率 呼叫总次数
报文传输建立率应大于80%


6、传真电路全程传输损伤因素容限质量标准(略)。
六、传真用户的管理
1、传真(包括计算机、数据终端和特需通话)用户应按本规则的规定,填写申请表(见附表),分别由部、局、分局电务部门审批,由批准单位分配其系统功能并确定用户编号。
2、用户传真机、计算机、数据终端等由所在地电务段(通信段)经检验确认良好后负责接入传真通信网,用户不得自行改变接入方式,否则按停止使用处理。
3、用户设备及附件,由用户自备,设备制式和类别必须经电务部门同意。设备质量和功能符合进网要求,方能安装使用。
4、用户设备需委托电务段(通信段)维修,双方签定维修合同,并按规定收取设备安装、移设和例行维修费用,收费办法和维修合同由铁路局、直属通信处按实际情况自行制定。
5、部属单位用户应尽可能就近接入路局交换机,以简化电路经路,保证传输质量。
6、用户设备发生故障应立即通知维修单位处理。并公布故障电话。
(附表略)


试论包庇、纵容黑社会性质组织罪

李宇先


改革开放以来,一些黑社会性质的组织在中国大陆得以产生并蔓延,其中一个最重要的因素就是黑社会性质的组织成员腐蚀、拉拢一些国家机关工作人员,特别是司法工作人员充当黑社会性质的组织的“保护伞”。在现实生活中,一些国家机关工作人员,忘记了自己的神圣职责,不仅不对黑社会性质的组织进行打击,而且还与境内外的黑社会性质的组织和黑社会组织相互勾结,充当黑社会性质的组织和黑社会的“保护伞”,包庇、纵容黑社会性质组织和黑社会组织在中华人民共和国大陆境内进行违法犯罪活动。这些行为不仅严重破坏了社会治安环境,而且也损坏了国家机关的形象,使人民群众对党和国家丧失信心,动摇社会稳定的基础。为了严惩国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织和黑社会的行为,《中华人民共和国刑法》在修订时增加了包庇、纵容黑社会性质组织罪。由于对包庇、纵容黑社会性质组织罪在理论上还存在一些认识上的误区,因此造成一些司法机关在司法实践中对包庇、纵容黑社会性质组织罪适用法律错误的现象。因此,有必要回过头来对包庇、纵容黑社会性质组织罪的有关问题进行一番再思考、再探讨,纠正对包庇、纵容黑社会性质组织罪认识上的错误以正确适用法律。
包庇、纵容黑社会性质组织罪,是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。包庇、纵容黑社会性质组织罪是一个选择性罪名,它包括包庇黑社会性质组织罪、纵容黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。只要行为人实施其中一种行为就构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体是特殊主体,即只有国家机关工作人员才能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。所谓“国家机关”,按《现代汉语规范词典》的解释,就是“行使国家权力、管理国家事务的机关,包括国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军队、警察、监狱等暴力机关。”〔1〕所谓国家机关工作人员,是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中依法从事公务的人员。非国家机关工作人员,如企业、事业单位、各民主党派、妇联、工会、共青团等人民团体、社会团体中依法从事公务活动的工作人员以及虽然在国家机关工作但是没有依法从事公务活动的人员都不能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体而构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。
在我国,国家机关工作人员是否包括各级中国共产党机关和中国人民政治协商会议机关中依法从事公务的人员,刑法理论界和实务界存在争议。为了弄清这个问题,对包庇、纵容黑社会性质组织罪正确适用法律,有必要对国家机关工作人员的概念进行一番考察。
《中华人民共和国刑法》分则中规定的某些犯罪主体是国家机关工作人员。而刑法上关于国家机关工作人员这一概念,最早是来自于1979年《中华人民共和国刑法》中规定的国家工作人员。在当时,由于我国国家工作人员的管理体制就决定了国家工作人员的概念的广泛性。1979年《中华人民共和国刑法》第83条规定“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其它依照法律从事公务员的人员。”因此,在1979年《中华人民共和国刑法》分则中规定的渎职罪的犯罪主体均为国家工作人员,当时并没有对国家工作人员和国家机关工作人员进行区分,其中将贪贿犯罪也是视为渎职犯罪的一种。修订后的《中华人民共和国刑法》第93条规定“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其它依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”这一概念首次将国家工作人员与国家机关工作人员区分开来,即国家工作人员与国家机关工作人员不再是同一个概念,其内涵与外延都不相同了。有学者认为,《中华人民共和国刑法》提出的这一概念引伸出了三个概念,即国家工作人员、国家机关工作人员和准国家工作人员,其中“准国家工作人员”就是所谓“以国家工作人员论”的这一部分人员。〔2〕我们只要仔细研究一下《中华人民共和国刑法》分则的有关规定,就可以看出,在《中华人民共和国刑法》分则中,有一部分犯罪的犯罪主体是国家工作人员,如《中华人民共和国刑法》第385条第1款规定“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”有一部分犯罪的犯罪主体是国家机关工作人员,如《中华人民共和国刑法》第397条第1款规定的“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,”构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。这就说明,在《中华人民共和国刑法》中,国家工作人员和国家机关工作人员是不同的概念。国家机关工作人员就是指国家机关中从事公务的人员,其它任何人员都不能成为国家机关工作人员,是国家机关工作人员当然就是国家工作人员,但是,国家工作人员则不一定就是国家机关工作人员,因为国家工作人员包括了“准国家工作人员”在内。有的学者认为其逻辑关系就是国家工作人员是上位概念,而国家机关工作人员则是下位概念。如果《中华人民共和国刑法》分则规定的具体犯罪的犯罪主体是“国家工作人员”,就意味着此种犯罪的犯罪主体包括“国家机关工作人员”,也包括“准国家工作人员”;如果《中华人民共和国刑法》分则规定的具体犯罪的犯罪主体是“国家机关工作人员”,就意味着此种犯罪的犯罪主体并不包括“准国家工作人员”。〔3〕 “国家机关工作人员”这一法律概念严格限制了“国家机关工作人员”的范围,要求“国家机关工作人员”首先应当是“国家机关”中的人员,其次应当是“从事公务”的人员,两者缺一不可,是“身份”(国家机关)与“职能”(从事公务)相结合的产物。因此,要弄清“国家机关工作人员”的概念,就必须弄清“国家机关”的概念。对于“国家机关”的概念,刑法理论界与实务界同样存在不同的观点,有的学者认为,“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力,以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织,具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。〔4〕还有的学者认为国家机关还包括各级中国共产党机关、政协机关。〔5〕认为在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关依法从事公务的人员亦属于国家机关工作人员。〔6〕还有的学者认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但是实为国家行政部门的机构(如国家电力总公司)。〔7〕三种观点的主要区别在于“国家机关”是否包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关和“名为总公司实为国家行政部门的机构”。认为包括在内的观点认为,中国共产党作为执政党,所从事的管理活动事关国家大政方针,所以不能把中国共产党的组织排除在“国家机关”之外。政治协商会议也是人民参政议政的重要机关,同样不能将其排除在“国家机关”之外。至于那些“名为总公司但实国家行政部门的机构”并不适用企业的经营机制,而是依靠国家行政拨款,从事行政管理的职能部门,所以其本质上仍属于国家机关。但是也仍然有不少学者认为,国家机关不应当包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关,单纯的在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员不是国家机关工作人员,只能将在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员认定为国家工作人员,否则就将不同于国家机关的政党组织、政协组织等同于国家机关。〔8〕
笔者认为,从严格的宪法学意义上来说,国家机关不应当包括中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关。因为,中国共产党机关是一个政党的机关,任何国家的宪法均没有规定政党是国家机关,即使这个党是执政党也如此。因此,严格说来,中国共产党机关不是国家机关。根据《中华人民共和国宪法》的规定“中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织”,在有关国家机构的规定中也没有规定政协机关是国家机关的组织部分。此外,《中华人民共和国宪法》第5条第3款规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”政党、社会团体、企业、事业、组织是与国家机关并列的关系,不是包含关系,国家机关没有包含政党,也没有包含政协。至于“名为总公司但实国家行政部门的机构”则更是不包括在国家机关内,它是在我国经济转型期的特殊产物。因此,从严格宪法学意义上来说,根据《中华人民共和国宪法》关于“国家机构”的相关规定,《中华人民共和国刑法》第93条所规定的“国家机关”应当是指各级国家权力机关、“中华人民共和国主席”、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。所谓“国家权利机关”就是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。所谓“中华人民共和国主席”,不仅是单独的指一个个人,而且它是一个国家机构,是国家元首机关,因此,它也是国家机关。在“中华人民共和国主席”这一机构中从事公务的人员当然也是国家机关工作人员。所谓“国家行政机关”就是指中央人民政府即国务院和地方各级人民政府以及所属机构。所谓“国家审判机关”就是指最高人民法院和地方各级人民法院、专门法院。所谓“国家检察机关”就是指最高人民检察院和地方各级人民检察院。所谓“国家军事机关”就是指中央军事委员会和各级军事机关,如四总部、各大军区、各军兵种机关、卫戍区、省军区、警备区、军分区、县人民武装部等。因此,笔者认为,从法律上、理论上来说“国家机关工作人员”就只是在各级国家权力机关、“中华人民共和国主席”机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中依法从事公务的人员。虽然在实践中,根据有关文件,〔9〕中国共产党机关、人民政协机关中有一部分工作人员是按国家机关工作人员管理的,即是按国家公务员进行管理的,一般也将他们视为国家机关工作人员,但这是我国特殊政治体制所造成的。有学者认为这是属于准用处理的方法。〔10〕即本来不是国家机关工作人员,但是按国家机关工作人员处理。对于上述问题笔者认为上述人员不应当认定为国家机关工作人员而成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。上述问题还有待全国人民代表大会常务委员会作出立法解释,予以明确。否则在司法实践中很不容易掌握,容易扩大包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体范围。如湖南省东安县胡纯栋包庇黑社会性质组织案。胡纯栋原系中共湖南省东安县县委副书记。1999年1月,东安县人民检察院在审查批捕东安县以蒋齐心、蒋齐贤为组织者、领导者的黑社会性质的组织成员李海军、徐荣春、周守宝(均已判刑)涉嫌故意伤害他人一案时,当时认为蒋齐贤提供资金给李海军、徐荣春、周守宝逃跑,有包庇嫌疑(后查证该案是蒋齐贤指使李海军、徐荣春、周守宝等人故意伤害他人),便决定向东安县公安局建议逮捕蒋齐贤。时任东安县人民检察院刑一股股长的周某某将此情况告知了蒋齐贤。蒋齐贤得知后,通过他人找到当时分管政法工作的县委副书记胡纯栋,要胡纯栋帮忙过问一下,给检察院打个招呼。胡纯栋即打电话给时任东安县人民检察院副检察长的邓某某说情。同年3月18日,案件承办人将逮捕蒋齐贤的建议书写好交给邓某某签发。次日,承办人准备送达逮捕蒋齐贤的建议书给县公安局时,邓某某打电话给承办人说此案比较复杂,公安局提出另案处理,建议书暂不发,等起诉阶段再说。之后,案件承办人仅将对李海军、徐荣春、周守宝的处理决定批复公安机关,致使蒋齐贤未及时受到法律的制裁。1997年12月20日,东安县经济开发区八角岭房地产开发公司与福建省福清三建公司签订合同,由福清三建公司承建东安经济开发区青土坪工业区的207国道改线工程。工程施工一段后由于内部管理不善,再加上福清公司的人在施工时将东安人唐某某打伤等原因,致使福清公司不愿意再施工。1999年1月17日,福清公司负责人向八角岭房地产开发公司负责人提出想将工程转给蒋齐心。但是,蒋齐心没有施工资质,按常规是不能接受转包的。开发区管委会党委由兼任开发区管委会党委书记的胡纯栋主持召开会议研究此问题,胡纯栋提出福清公司不干了,要采取措施使工程继续下去。会议决定,维持原合同不变,至于是否转包是他们内部事务,管委会不干预,但是要保证质量。之后,蒋齐心顺利从福清公司承包了该工程,获工程款146.31万元,尚有72.24万元未收到。2000年6月29日,永州市委信访办接到14人联名控告蒋齐心、蒋齐贤犯罪事实的信访件,市委领导批转市信访办转给胡纯栋阅处,要求东安县公安局查处,并报结果。胡纯栋接到此信后,发现告状信中不指名地说到分管政法工作的县委副书记是蒋氏兄弟的座上客等,认为此信访件涉及了自己,便打电话让蒋齐心到其家中。蒋齐心来到胡家后,胡纯栋责问蒋齐心干了什么,被人列了九大罪状,还牵涉到他。蒋齐心否认做了什么坏事。胡纯栋便将信访件交蒋齐心看。蒋齐心看后提出要复印一份。胡纯栋答应可以复印,但是提出在调查核实时要找他们的,要他们自己好好想一想。并将信访件交给蒋齐心复印。之后,胡纯栋将此告状信批转县委政法委、县公安局、县信访办等单位,由县委政法委牵头组织联合调查组进行调查。结论是有的问题已经处理,有的失实,并于2000年9月12日形成调查材料上报市信访办。后胡纯栋又将此调查材料复印了一份给蒋齐心。2001年3月,永州市公安局成立了专案组织,调查蒋齐心、蒋齐贤黑社会性质组织犯罪案。蒋氏兄弟闻风潜逃(后被抓获、均以组织、领导黑社会性质组织罪与其它犯罪数罪并罚),其同伙在永州市一宾馆内以蒋齐心的名义起草了一份《清清白做人,脚踏实地创业——为何蒙冤黑帮头》的申辩材料,并将胡纯栋喊到宾馆。胡纯栋看了材料后便离开宾馆。此外,胡纯栋还利用职务之便为蒋氏兄弟等谋取利益,非法收受他人钱财59000元。人民法院判决认定,胡纯栋除构成受贿罪外,还明知他人联名控告蒋氏兄弟有违法犯罪行为,而将控告信给蒋齐心复印;明知蒋齐贤被检察机关建议逮捕时仍为蒋齐贤说情;为蒋齐心转包工程说情,使其谋取了大量非法(?)利益,放纵了蒋氏兄弟的违法犯罪活动,明知司法机关对蒋氏兄弟涉嫌组织、领导黑社会性质组织一案立案查处时,在他人帮蒋齐心写所谓的申辩材料时,不制止,放任不管,以致材料被邮寄到有关单位,影响了公安机关对蒋齐心、蒋齐贤组织、领导黑社会性质组织一案的查处,上述行为是放纵蒋氏兄弟的违法犯罪,其行为已构成包庇黑社会性质组织罪,与受贿罪数罪并罚。在本案中,胡纯栋的身份是中共东安县委副书记兼开发区管委会党委书记,是中国共产党县一级机关从事公务的工作人员,其是否具备包庇、纵容黑社会性质组织罪的犯罪主体资格是一个值研究的问题。但是在案件的审理过程中,没有任何司法机关、没有任何辩护人考虑过、提出过这个问题。
包庇、纵容黑社会性质组织罪在主观方面必须是出于故意,即对黑社会性质的组织进行包庇,对黑社会性质的组织进行违法犯罪活动进行纵容。过失不能构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。不知道是黑社会性质的组织或者黑社会性质的组织所进行的违法犯罪活动而予以包庇、纵容的,不影响包庇、纵容黑社会性质组织罪的成立。在这里有一个是否“明知”的问题。大多数学者都认为,犯包庇、纵容黑社会性质组织罪,行为人在主观上必须是“明知”,即明知自己包庇、纵容的是黑社会性质的组织和黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动才构成本罪。〔11〕笔者认为,“明知”自己包庇、纵容的是黑社会性质的组织和黑社会性质的组织进行违法犯罪活动不是包庇、纵容黑社会性质组织罪的主观构成要件,包庇、纵容黑社会性质组织罪不要求行为人一定要“明知”其包庇、纵容的是黑社会性质的组织及其黑社会性质的组织违法犯罪活动。关于“明知”的问题,有的观点认为,一些犯罪在法律上没有明确规定行为人必须“明知”,并不是该主观方面可以不要“明知”,而是由于《中华人民共和国刑法》第14条对故意犯罪的已经作了概括规定,第14条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”在该条中已经将“明知”概括了,是对犯罪故意成立的总的要求,或者说是所有故意犯罪的一般构成要素,其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”,而分则中对某些犯罪构成要素的“明知”,其内容更为特定,是刑法分则规定的特定要素。所以,总则的“明知”与分则的“明知”不是一个概念。对于分则明文规定“明知”的故意犯罪,具备分则的“明知”,是具备总则“明知”、成立故意的前提;如果连分则规定的“明知”都不具备,就谈不上总则要求的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。分则中的“明知”,仅仅强调的是行为人的认识因素,它未必与总则中的“明知”一样和“希望或者放任”结果发生结合在一起。笔者认为这种观点的理由是不充分的,《中华人民共和国刑法》第14条的规定是指“明知”自己的行为会造成某种危害社会的结果,不是指“明知”自己行为的对象。《中华人民共和国刑法》对于需要行为人“明知”行为对象特殊性的犯罪,大多都有明确的规定,如果按照上述观点来理解,就完全没有必要对“明知”有的加以标明,有的不加标明,因为只要是故意犯罪就是“明知”了。以《中华人民共和国刑法》分则中涉及“包庇”性质的犯罪为例,对于行为人是否需要“明知”行为对象特殊性的犯罪有两种不同的规定,一是如窝藏罪、包庇罪;拒绝提供间谍犯罪证据罪;窝藏、转移、收购、销售赃物罪等犯罪,法律规定行为人是否“明知”其包庇的对象是构成犯罪的必要构成要件,此时,行为人主观上是否“明知”行为的对象就成为罪与非罪的界限。而另一些如包庇毒品犯罪分子罪;包庇、纵容黑社会性质组织罪等犯罪,法律则没有规定行为人对其所“包庇”的对象必须“明知”。包庇、纵容黑社会性质组织罪在法律上没有规定行为人必须“明知”其包庇、纵容的对象,在司法解释中也没有规定行为人必须“明知”其包庇、纵容的对象。因此,一般而言,犯包庇、纵容黑社会性质组织罪无须行为人“明知”其所包庇、纵容的对象是黑社会性质组织及其黑社会性质组织的违法犯罪活动,只要其有包庇、纵容行为,而包庇、纵容行为必然就是“明知”自己的行为会产生危害社会的后果,而其实际包庇、纵容的对象是黑社会性质组织和黑社会性质组织的违法犯罪活动即可。同时,如果一定要强调行为人对其包庇、纵容的对象必须“明知”的话,就有可能放纵一些犯罪,因为要让行为人“明知”其包庇、纵容的对象是黑社会性质组织和黑社会性质组织犯罪是有一定的难度的,不要说行为人不一定“明知”,就是有时司法机关对某些犯罪是不是黑社会性质组织和黑社会性质组织的违法犯罪活动都不一定认定得准确,怎么能要求行为人一定要“明知”呢?如果一定要求行为人对其所包庇、纵容的对象是黑社会性质组织和黑社会性质组织的违法犯罪活动明知,那么,当被告人在法庭上提出他不“明知”其所包庇、纵容的对象是黑社会性质的组织及其黑社会性质组织的违法犯罪活动时,就难以有证据证明他是“明知”的。在此,法律规定的实际上是一种“严格责任”。
包庇、纵容黑社会性质组织罪在客观方面表现为包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动。所谓“包庇”,根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款的规定,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿 ,或者阻挠其它国家机关工作人员依法查禁等行为。也就是指国家机关工作人员利用职权,庇护黑社会性质组织或者阻挠破获黑社会性质组织,其可以表现为帮助黑社会性质组织湮灭罪迹,隐匿、毁灭罪证;向其通风报信;为其作假证以掩盖其罪行等行为。对于胡纯栋包庇黑社会性质组织罪一案中认定的第2笔事实即胡纯栋为蒋齐心转包工程的行为是否可以成为支撑胡纯栋构成“包庇黑社会性质组织罪”的犯罪事实还是值得研究的,上述事实不是《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款规定的“国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿 ,或者阻挠其它国家机关工作人员依法查禁等行为”的内容。而第1、3 笔则都可以成为支撑胡纯栋构成“包庇黑社会性质组织罪”的犯罪事实。所谓“纵容”,根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定,是指国家机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。也就是有查禁黑社会性质组织犯罪职责的国家机关工作人员对黑社会性质组织所进行的违法犯罪活动放纵、容忍,对其听之任之,放任不管,不予制止,不加查处。至于黑社会性质组织进行的违法犯罪活动既包括黑社会性质组织所实施的具体的黑社会性质组织犯罪活动,又包括黑社会性质组织发展、组织黑社会性质组织的犯罪活动,还包括黑社会性质组织的违法但是尚未构成犯罪的活动。包庇、纵容黑社会性质组织罪,行为人只要有包庇、纵容的行为即构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。例如在湖南省芷江侗族自治县的杨学荣案中,被告人杨学荣的同伙袁辉于1997年7月9日晚11时许在芷江侗族自治县芷江镇的“紫蓝夜总会”门口碰到其朋友王相桦。王相桦告诉袁辉说自己被一个叫冯俊的人砍伤了。袁辉即在夜总会门口喊来同伙邓安平、秦应航(均未满18岁)、滕小云,告知其朋友王相松被人砍伤,要邓安平秦应航、滕小云帮忙报复。过了一会儿,邓安平找来四把砍刀、一支小口径手枪,四人各拿一把砍刀,找到正在电游室内玩耍的冯俊。秦应航首先动手砍冯俊。冯俊见状逃跑。袁辉、邓安平、秦应航、滕小云追上冯俊。滕小云、邓安平、秦应航分别用刀砍冯俊。秦应航开枪击中冯俊的臀部,致冯俊轻伤。随后,袁辉等人逃跑。公安局“110”接到报警后赶赴现场。邓安平被“110”干警当场抓获,同时收缴了其随身携带的长砍刀和秦应航后来交给邓安平的小口径手枪。当晚,“110”干警将邓安平扭送至芷江侗族自治县公安局城中派出所,留置在该所。7月10日,城中派出所认为邓安平的案子属于刑事案件,遂将邓安平移交该县公安局刑侦大队城区中队处理。当天下午,杨学荣得知后,邀约芷江侗族自治县湘运公司工人付某某、肖某某来到城区中队找到付某某的朋友、时任城区中队队长的被告人吴建国说情,请求放人。吴建国表示这是涉枪案件,不能随便放人。付某某对吴建国提出由他去与冯俊说一下,赔点医药费,将邓安平罚点款私了算了。吴建国则表示你们如果能够讲好,到时罚点款也是可以的。随后,杨学荣、付某某、肖某某和袁辉的母亲找到住在医院治疗的冯俊,要求冯俊不要将事情闹大了,赔点钱算了。杨学荣还提出在公安人员找冯俊问话时,只要说没有看清楚是谁打的就行了。冯俊迫于无奈同意私了。7月11日,吴建国安排中队干警肖智勇提审邓安平,自己则与干警龙运卿到医院询问冯俊。冯俊称自己没有看清楚打伤自己的人是谁。吴建国从医院回到中队后,遇到再次到城区中队请求放人的杨学荣等人。付某某称他已与冯俊讲好了,赔点医药费,要吴建国对邓安平罚点款放他一码算了。吴建国便下楼去看了对邓安平的问话材料。邓安平在此次问话材料中承认了其参与伤害冯俊的事实。吴建国上楼对付某某说邓安平自己都承认了,不好办。付某某即问吴建国怎么办。吴建国说只要被打伤的人不说,邓安平这边也不承认,那就好办了。付某某即表示由他与邓安平说一下,要他不要承认。付某某即下楼到留置室对邓安平说,要其不要承认。吴建国见付国良下楼去了,便对肖智勇说付某某已要邓安平不要承认,中队收点钱算了,并要肖智勇对邓安平再讯问一次,要肖智勇在记录时,邓安平说什么就记什么。邓安平后来在审讯中,否认了第一次所作供述。经吴建国同意,杨学荣交了1000元“保证金”,将邓安平众城区中队带走。同月中旬,城区派出所又将秦应航、袁辉抓获并移送城区中队处理。城区中队干警对其二人进行了审讯。秦应航、袁辉拒不交待其犯罪事实。当天下午,杨学荣又找到付某某再次来到城区中队找到吴建国要求交钱放人。杨学荣还说此事已经与刑侦大队的一位副大队长说了。吴建国不久接到该副大队长的电话,要求将秦应航、袁辉二人放了。后吴建国又找电话给大队长,说是一起伤害案,二人不认罪,又无其它证据且留置时间已到。该大队长经请示主管副局长同意,告知吴建国同意放人。双方商定每人交1000元“保证金”后放人。但当时杨学荣手中无钱,由付某某担保后,吴建国同意并将秦应航、袁辉放走。同年10月17日,秦应航、滕小云、袁辉等6名同伙在芷江侗族自治县芷江镇寻衅滋事,秦应航持枪打死无辜青年田某某。该案发生后,吴建国参加了对该案的侦破,并先后提审了犯罪嫌疑人袁辉、滕小云等人,知道“10•17”案系秦应航等人所为,认为事态严重便要干警将所收1000元“保证金”退还付某某。因为当时、杨学荣、秦应航等人在逃,吴建国在侦查时也未及时向有关部门汇报“7•9”案,也未在提请批捕决定书中写上“7•9”案的事实(当然,此时由于杨学荣、秦应航在逃,公安机关立案侦查时不知道此案的情况)。因为一审判决认定杨学荣的犯罪团伙是黑社会性质组织犯罪,因而认定被告人吴建国构成犯包庇、纵容黑社会性质组织罪,判处有期徒刑五年。吴建国不服,提出上诉。其上诉提出“我不知道杨学荣等人是黑社会性质组织;不构成犯罪。”其辩护人也提出“吴建国不构成犯罪”。本案经湖南省高级人民法院二审,没有认定杨学荣等人为黑社会性质组织犯罪,因此,二审法院没有认定吴建国构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。而是认定被告人吴建国身为司法工作人员,徇情枉法,对明知是有罪的邓安平、秦应航、袁辉等人持枪寻衅滋事,还出主意使其三人免受刑事处罚,其行为已构成徇私枉法罪。在本案中,一审认定吴建国的行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪,其主要事实依据是吴建国对“7•9”案的处理上有包庇、纵容行为。对此问题应当看杨学荣等人的犯罪行为是否构成黑社会性质组织犯罪,由于杨学荣等人的犯罪行为不是黑社会性质组织犯罪,因此,吴建国的行为当然也就不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪,因为不存在包庇、纵容黑社会性质组织罪的前提条件即有一个黑社会性质组织的存在。如果杨学荣等人的行为是黑社会性质组织犯罪的话,吴建国的行为当然也就构成包庇黑社会性质组织罪,因为其包庇的“7•9”案是黑社会性质组织的一次犯罪活动,而且吴建国参加专案组后,已经知道杨学荣的犯罪行为是以黑社会性质组织犯罪立的案。此外,即使杨学荣等人构成黑社会性质组织犯罪的话,一审认定吴建国构成包庇、纵容黑社会性质组织罪也属不当,因为吴建国只有包庇行为,而无纵容行为,因此,即使要定吴建国涉黑,也只能定包庇黑社会性质组织罪。
包庇、纵容黑社会性质组织罪所侵害的客体是国家机关的威信及正常活动以及社会治安秩序。其包庇、纵容的对象则是黑社会性质组织。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》,其包庇、纵容的对象还包括境外黑社会组织。
在认定包庇、纵容黑社会性质组织罪时应当注意以下几个问题,一是包庇、纵容黑社会性质组织罪行为只能发生在被包庇、纵容者实施犯罪之后,且事先没有通谋。如果事先与黑社会性质组织组织者、领导者、积极参加者、其它参加者事前有通谋,事后又进行包庇、纵容的,根据《中华人民共和国刑法》第310条第2款规定“事先通谋的,以共同犯罪论处”的原则,则应当属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者是黑社会性质组织所实施的其它犯罪的共犯,而不是构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。二是包庇黑社会性质组织罪与包庇罪之间存在着法条竞合关系,包庇、纵容黑社会性质组织罪由于其犯罪主体是国家机关工作人员,使关于包庇黑社会性质组织罪的规定属于特别法条,而关于包庇罪的规定为普通法条,根据法条竞合犯的处理原则,应当择一重罪处罚,即当国家机关工作人员包庇黑社会性质组织时,应当按包庇黑社会性质组织罪这一重罪论处,不再适用包庇罪的有关规定。

【注释】
  〔1〕李行健主编:《现代汉语规范词典》,外语教学与研究出版社、语文出版社2004年版,第497页,“国家机关”条注①。 
  〔2〕谢望远主编:《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》,中国方正出版社2000年版,第6页。 
  〔3〕侯国云、白岫云着:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第184页。 
  〔4〕敬大力主编:《刑法修订要览》,法律出版社1997年版,第148页。 
  〔5〕吴明夏、江绍恒、王亲生主编:《新刑法通释》,人民出版社1998年版,第1027页。赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第780页。胡驰主编:《国家工作人员失职犯罪界限与定罪量刑研究》,中国方正出版社2001年版,第12—13页。 
  〔6〕吴明夏、江绍恒、王亲生主编:《新刑法通释》,人民出版社1998年版,第1374页。 
  〔7〕侯国云、白岫云着:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第187页。 
  〔8〕侯国云、白岫云着:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年版,第187页。 
  〔9〕仅仅是文件,没有任何法律明确规定了中国共产党机关工作人员、人民政协机关工作人员是同家机关工作人员。 
  〔10〕李贵方、林维:《论刑法中的国家工作人员》,载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编《新刑法施行疑难问题研究与适用》,中国检察出版社1999年版,第355页。 
  〔11〕吴明夏、江绍恒、王亲生主编:《新刑法通释》,人民出版社1998年版,第1027页。田宏杰:《包庇、纵容黑社会性质的组织罪研究》,载《湖南公安专科学校学报》(2001年8月)第13卷第4期。