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甘肃省工程设计责任保险实施细则(试行)

时间:2024-07-22 10:30:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8394
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甘肃省工程设计责任保险实施细则(试行)

甘肃省建设厅


甘肃省工程设计责任保险实施细则(试行)

甘建设[2003]99号


第一条 为配合执行«甘肃省工程设计责任保险办法»(试行)(甘建设〔2003〕9号),推动我省工程设计责任保险工作的顺利实施,制定本实施细则。



第二条 凡经国家或省建设行政主管部门批准,取得相应资质证书,并经工商行政管理部门注册登记依法成立的工程咨询设计单位,在本省行政区域内承担如下工程咨询设计任务的,均应参加工程设计责任保险:



㈠全部或部分使用政府投资、融资的建设工程;



㈡使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设工程;



㈢与人民生命、财产、健康、环保相关的建设工程;



㈣与社会公共利益、公众安全等相关的建设工程;



㈤建设单位要求进行投保的建设工程。



第三条 外省进甘承担建设工程项目的设计单位,凡未参加原单位所在地省、自治区、直辖市工程设计保险或投保赔偿额低于我省规定的最低限额的,均应在我省项目备案时参加单项工程设计责任保险。



第四条 本省工程设计责任保险实行集中统一办理的方式,由省勘察设计协会和保险公司共同办理工程设计责任保险具体事宜。



第五条 工程设计责任保险办理程序:



㈠提供建设行政主管部门颁发的资质证书正本(留复印件);



㈡营业执照副本(复印件);



㈢依法签定了«建设工程设计合同»并已完成、交付委托人的前一年工程设计项目名单(加盖投保单位公章);



㈣在确认投保单填写正确后,投保单位缴纳保险费;



㈤凭保险公司出具的正式保单和收据,在省勘察设计协会备案登记。



第六条 本省工程设计责任保险分为年保和单项工程设计责任保险。



㈠全年投保



1、年保是工程咨询设计单位以全年设计项目为投保标的,年保的保险期限为一年,从保险双方约定的起保之日零时起,至期满之日的二十四时止。



2、追溯期:由于工程建设的特殊性,对每年按时续保的工程咨询设计单位,按条款约定给予相应年限的追溯期,但第一年投保无追溯期,其后每年续保时,追溯期到第一年保险单的保险期限起始日,追溯期最长以10年为限(如当年投保提供前一年已完成的工程项目名单,追溯期从当年投保之日算起后推10年)。



3、年保赔偿限额与保险费率、保险费计算见表一。



表一 年保赔偿限额下限及保险费率明细表









企业资质等级



年累计赔偿限额



保险费率 %



全年基本保险费





甲级



1000万元



0.9%



9万元





乙级



300万元



1.0%



3万元





丙级



50万元



1.1%



0.55万元




注:



①已通过ISO9000系列质量体系认证的单位,保险费率可在表一基础上降低0.2个百分点。



②年保时如存在尚未开展施工图设计文件审查工作的行业或已开展施工图设计文件审查工作但未按规定进行审查的项目时,其保险费率在表一基础上提高0.2个百分点。



③专项资质或仅持有主导工艺设计资质的设计咨询单位,不分级别,其年保累计赔偿限额与保险费率一律按丙级资质标准执行;同时持有主导工艺和部分专业以上(含部分专业)资质的设计咨询单位,其年保累计赔偿限额与保险费率按所持有的综合资质或部分专业资质的标准执行。



④仅持有电子系统工程、有线(无线)通信工程主导工艺、广电类声像、数字、网络等系统传输工程主导工艺、建筑智能、绿化工程、营造林工程等资质的单位可不参加投保。



4、基本赔偿限额:



⑴各投保单位确定年累计赔偿限额的下限为表一所列,同时不应低于其年设计营业额的30%;



⑵每次索赔赔偿限额以年累计赔偿限额的70%为限。



5、第三者人身伤亡累计赔偿限额:



每人最高赔偿限额为人民币10万元。



6、免赔额:



甲级资质设计单位人民币10万元;乙级资质设计单位人民币5万元;丙级资质设计单位人民币2万元。



㈡单项工程投保



1、单项工程投保是指投保单位以单个工程设计项目为投保标的,以工程项目概算金额的8%为赔偿限额,一次性购买工程设计责任保险的投保方式。本保险的保险期限为10年,从保险双方约定的起保之日零时起,至期满之日的二十四时止。



2、基本赔偿限额:



累计(每次事故)赔偿限额为工程概算金额乘以8%,但最高不超过人民币2000万元。



3、第三者人身伤亡赔偿限额:



每人累计最高赔偿限额为人民币10万元。



4、保险费计算公式及保险费率表(见表二):



保险费=工程概算金额×8%×保险费率



表二 单项工程投保保险费率表









工 程 项 目 类 型



保险费率(‰)





一般的土木工程和配套设施;一般的管线和装置工程;公路、铁路(不含高架)



0.6‰





一般的工业与民用建筑和构筑物;民用住宅、工业厂房、宾馆、商业建筑、仓库、剧院、体育场(馆)等



0.9‰





各类桥梁、高架路、隧道、特殊工业厂房、易燃易爆的管线工程、装置和水坝等



1.2‰




注:投保时如存在尚未开展施工图设计文件审查工作的行业或已开展施工图设计文件审查工作但未按规定进行审查的项目时,其保险费率在表二基础上提高0.2个百分点。



5、免赔额:



每次事故免赔额为人民币3万元或损失金额的10%以内,以高者为准,但最高不超过10万元。



㈢根据«甘肃省工程设计责任保险办法»(试行),本省设计咨询单位原则上以年保为主,对特殊项目(工程设计咨询单位认为该项目危险程度增大,重要程度增加的项目)应单独参加单项建设工程设计责任保险,但该工程项目不包括在年保保险范围内。



第七条 索赔方式



㈠全年投保



本保险索赔方式采取“期内索赔式”,即被保险人在本保险单明细表中列明的追溯期保险期限内,在中华人民共和国境内(港、澳、台地区除外)完成设计的建设工程,由于设计原因而引发的工程质量事故造成的损失和费用,依法应由被保险人承担经济赔偿责任的,只要委托人(建设单位)首次向被保险人提出的赔偿要求及就该赔偿事宜,由被保险人向保险人提出的索赔是在本保险期限内,保险人应负责赔偿。



㈡单项工程投保



本保险索赔方式采取“期内发生式”,即保险人只对保险期限内发生的保险责任事故负赔偿责任,而无论受损害的第三者或被保险人何时提出索赔。



第八条 理赔程序



㈠事故报告



发生保险责任事故后,被保险人在接到书面通知后24小时内,通过电话向保险公司服务专线报案,并同时通知甘肃省勘察设计协会。



㈡被保险人向保险人申请赔偿时,应提交的单证:



1、保险单正本;



2、«建设工程设计合同»;



3、投保期内的工程项目名单;



4、工程设计人员与被保险人签订的劳动合同;



5、索赔报告;



6、事故证明或鉴定书;



7、损失清单;



8、裁决或仲裁书;



9、由县级(含县级)医疗机构出具的医疗证明;



10、被保险人认为能够证明损失性质、原因和程度的其他单证材料。



㈢索赔处理



1、建设工程发生损失后,应由政府建设行政主管部门按照国家有关建设工程质量事故调查处理的规定做出鉴定结果。



2、发生保险责任事故时,未经保险人书面同意,被保险人或其代表自行对索赔方做出的任何承诺、拒绝、出价、约定、付款或赔偿,保险人均不承担责任。在预知可能引起诉讼或接到法院传票或其它法律文件时,应立即以书面形式通知保险人。



3、保险人对被保险人每次索赔的赔偿金额以双方当事人及保险人协商确定的或经法院、政府有关部门依法裁定的应由被保险人偿付的金额为准,但不得超过本保险单明细表中列明的每次索赔赔偿限额及所含人身伤亡每人赔偿限额。在本保险期限内,保险人对被保险人多次索赔的累计赔偿金额不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。



4、保险人对在每次索赔中被保险人为缩小或减少对委托人的经济赔偿责任所支付的必要的、合理的费用及事先经保险人书面同意支付的诉讼费用予以赔偿。



5、未经保险人书面同意,被保险人自行接受有关责任方就有关损失做出的付款或赔偿安排或放弃向有关责任方索赔的权利,保险人可以不负赔偿责任或解除本保险。



6、发生本保险责任范围内的损失,应由有关责任方负责赔偿的,被保险人应采取一切必要的措施向有关责任方索赔。保险人自向被保险人赔付之日起,取得在赔偿金额范围内代位行使被保险人向有关责任方请求赔偿的权利。在保险人向有关责任方行使代位请求赔偿权利时,被保险人应积极协助,并提供必要的文件和所知道的有关情况。



7、保险事故发生后,如被保险人有重复保险存在(即同一项内容分别在两个以上保险公司投保),保险人仅负按比例赔偿的责任。



㈣赔偿处理方式



1、甘肃省工程设计责任保险的赔偿处理以现行的«建设工程设计责任保险条款»的规定和«甘肃省工程设计责任保险办法»(试行)为基本依据,其保单规定的赔偿限额以双方当事人及保险人协商确定的或经法院、政府有关部门依法裁定的应由被保险人偿付的金额为准计算赔付。



2、建设工程设计责任保险以委托人向被保险人提出有效索赔并为法律认可为前提,若委托人未提出索赔,被保险人没有赔偿责任,保险人自然不用赔偿。同时鉴于建设工程设计责任保险直接的保障对象是被保险人,因此任何委托人均无权直接向保险人索赔,必须通过被保险人向保险人提出索赔。保险人认为必要时,可以代表被保险人直接对受损害的第三者进行交涉。



㈤赔款计算



赔款计算是指保险人核定保险损失金额工作完毕后,根据赔偿处理的有关规定计算赔偿金额的工作程序。



1、建设工程本身物质损失及第三者财产损失的赔偿计算及对于物质、财产损失的修理赔偿包括:



⑴重置重建费;



⑵折价赔偿费;



⑶其他损失费。



计算物质、财产损失赔偿时,有损余物资的扣除损余折价,不得超过保单约定的每次索赔赔偿限额;累计赔偿金额不得超过保单约定的累计赔偿限额。



每次物质、财产损失赔偿额=物质、财产损失支付金额—损余折价≤每次索赔赔偿限额



累计物质、财产损失赔偿额≤累计赔偿限额



计算公式:



赔款=(重置重建费+折价赔偿费+其他损失费)—损余折价



即:赔偿总额超出免赔额度时应按实际发生损失额进行赔偿。



2、第三者人身伤亡的赔偿计算



根据民法规定和最高法院有关约定,侵害公民身体应当赔偿的费用包括:



⑴医疗费:包括医药费、治疗费、住院费;



⑵受害人因误工减少的收入;



⑶医院批准的专事护理人的误工补助;



⑷残疾者生活补助费;

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福建省人民政府办公厅关于印发《福建省信访事项复查复核办法(试行)》的通知

福建省人民政府办公厅


福建省人民政府办公厅关于印发《福建省信访事项复查复核办法(试行)》的通知


闽政办〔2007〕234号

各市、县(区)人民政府,省人民政府各部门、各直属机构:

  《福建省信访事项复查复核办法(试行)》已经省人民政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中如有问题请迳向省信访局反映。


福建省人民政府办公厅
二○○七年十二月二十六日

福建省信访事项复查复核办法(试行)

  第一条 为了规范信访事项复查、复核工作,依法及时复查、复核信访事项,维护信访人的合法权益,根据《信访条例》的有关规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内的各级人民政府、县级以上人民政府工作部门开展信访事项复查、复核工作,适用本办法。

  第三条 开展信访事项复查、复核工作应当遵循依法、及时、就地解决问题和公开、公平、公正、便民的原则,做到实事求是、客观公正、有错必纠。

  第四条 信访人对行政机关作出的有关信访事项处理意见不服的,可以向原办理机关的上一级行政机关请求复查;对复查意见不服的,可以向复查机关的上一级行政机关请求复核。信访人对两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的信访事项处理意见或复查意见不服的,向其共同的上一级行政机关请求复查、复核。信访人对被分立、合并、撤销的行政机关在分立、合并、撤销前所作出的信访事项处理意见或复查意见不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关请求复查、复核。

  第五条 县级以上人民政府受理的复查、复核请求,由本级人民政府组织有关部门进行复查、复核。

  第六条 信访人对信访事项请求复查、复核,应当符合下列规定:

  (一)向本办法规定的复查、复核机关提出;

  (二)由不服信访事项处理意见或复查意见的原信访人提出;

  (三)有具体的请求事项和理由;

  (四)自收到处理意见或复查意见之日起30日内提出。

  第七条 信访人可以出具书面授权委托书委托他人提出信访事项复查、复核请求。书面授权委托书应当载明代理人的姓名、代理事项、权限和期限,并由委托人签名或者盖章。

  第八条 信访人可以采用书信、电子邮件、传真、走访等形式提出复查、复核请求。

  第九条 信访人对信访事项请求复查、复核,应当提交下列材料:

  (一)身份证明、准确的联系方式和通信地址;

  (二)请求复查、复核的书面材料,书面材料应当写明申请人的基本情况、复查或复核请求事项、主要事实、理由和请求时间;

  (三)原办理机关对信访事项处理意见或复查意见复印件;

  (四)其他相关材料。

  第十条 信访事项复查、复核机关收到复查、复核请求后,能当场告知是否受理的,应当场告知;不能当场告知的,应当在5个工作日内决定是否受理,并书面告知信访人;不予受理的,应当书面告知并说明理由。决定受理信访人复查、复核请求的,应当在决定之日起5个工作日内将信访人的复查、复核书面材料复印件发送原办理机关或复查机关。原办理机关或复查机关应当自收到复查、复核书面材料复印件之日起5个工作日内,向交办机关作出书面说明,并提供有关依据和相关材料。

  第十一条 对信访事项的复查、复核,主要审查以下内容:

  (一)事实的认定是否清楚、证据是否确凿;

  (二)适用依据是否准确,处理是否恰当;

  (三)是否超越或滥用职权;

  (四)程序是否合法。

  第十二条 信访事项复查、复核机关在复查或复核重大、复杂、疑难信访事项时,可以依照《信访条例》的有关规定举行听证。

  第十三条 在复查、复核期间,原办理机关或复查机关应当履行以下义务:

  (一)提供有关材料;

  (二)接受有关询问;

  (三)出席听证会;

  (四)陈述意见;

  (五)执行复查、复核机关信访事项复查、复核意见。

  第十四条 信访事项复查、复核机关应当自收到复查、复核请求之日起30个工作日内作出以下复查、复核意见,并书面答复信访人。

  (一)原处理意见或复查意见事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处理恰当的,决定维持。

  (二)原办理机关或复查机关不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。

  (三)原处理意见或复查意见有下列情形之一的,可以决定撤销,或责令原办理机关或复查机关在一定期限内重新作出处理意见或复查意见:1.主要事实不清、证据不足的;2.适用依据错误的;3.超越或滥用职权的;4.处理意见或复查意见明显不当的;5.违反法定程序的。

  第十五条 信访事项复查、复核机关出具的书面答复意见,应当载明对信访事项复查、复核认定的事实、理由、依据和复查、复核意见,经本行政机关负责人审签同意,加盖本行政机关公章或信访事项复查复核专用章,在10个工作日内送达信访人。

  第十六条 信访事项办理机关或复查机关在作出信访事项处理意见或复查意见时,应当告知信访人有提出复查、复核请求的权利、期限及受理机关。

  第十七条 本办法自2008年1月1日起施行。



论宪政的平衡性

四川省司法厅 谢维雁


[英 文 名] On Balancing Doctrine of Constitutionalism

[摘 要] 宪政事实上是一种由宪法架构的平衡机制及其所达成的平衡状态,其核心理念是实现权利与权力的平衡。宪政平衡论对事实和价值作了区分并立足于对客观事实的描述,它具有实践精神、契约精神,对实践具有重要的指导意义。

[关 键 词] 宪政 平衡机制 实践精神 契约精神



人们越来越相信,宪政是迄今为止人类所取得的最高政治成就,实行宪政是现代国家的根本标志。我国学者倾向于认为,宪政包含民主、法治、人权三个要素〔1〕(2页),因此,在实施依法治国方略,建设社会主义法治国家,全面推进基层民主政治,政府对人权保障作出坚定承诺(我国政府分别于1997年和1998年签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,《经济、社会和文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人民代表大会常务委员会批准)的背景下,中国的宪政问题又一次成为国内外关注的焦点。对宪政的价值梳理和制度重构,已成为我们再也无法回避的时代课题,这也是我国宪政建设的迫切需要。作为第一步,笔者认为有必要对目前我国宪政的一些基础性观念进行反思,以完善宪政的基础理论,增进其时代感和对实践指导的针对性。本文是这一想法的初步尝试。



壹 宪政在事实上是一种平衡机制



关于宪政的本质,有如下几种典型认识。

第一种可称之为“民主政治说”。它认为,宪政的本质是民主政治。“民主政治说”在我国20世纪40年代初就已广为传播。如张友渔在1940年1月1日发表的《中国宪政运动之史的发展》认为,“所谓立宪政治,实质上就是民主政治”〔2〕(123页)。毛泽东在1940年2月2日发表的《新民主主义宪政》中也说:“宪政是什么呢?就是民主的政治”〔3〕(732页)。到今天,“民主政治说”仍然是我国宪法学界关于宪政本质理解的主流观点。人们认为,“把‘宪政’理解或界定为‘宪政就是民主的政治’的提法较为适宜。这不仅在于它揭示出了‘宪政’的本质(即‘民主的政治’),而且较具灵活性和主动性”〔4〕(绪论)。

第二种可称之为“人权保障说”。它认为,宪政的本质是保障人权,即“宪政的本质就是用宪法和法律来限制政府专横的权力,保障公民的基本权利”〔5〕(267页),或者,“宪政的本质在于用宪法和法律规定并保障人民的自由和权利,划定并限制政府权力和行政的范围,并提供相关的制度措施”〔6〕(162页)。因此,“宪政的精义就是对自由、民权的充分保障”,“没有自由、民权就没有宪政”〔7〕(38页)。“人权保障说”关于宪政本质的认识实际上包含两个方面,一方面揭示宪政的根本价值是保障人权,另一方面指明保障人权的根本途径是限制政府权力。有时,人们强调限制政府权力的一面,认为“宪政的突出本质就在于‘限政’”〔8〕(161页),或者“宪政的本质的确是而且必须是限政”〔5〕(123页),其根据是,“宪政的根本原则是限政与法治”,“宪政的核心特征就是对国家权力的法律限制”,而且“近两个世纪以来,宪政主义的最大目标一直是限制政府的权力”〔9〕(22页)。还有人强调限制政府权力的否定性方式即分权〔10〕(17页),并将其看作是宪政的本质,认为“分权乃是文明政府之基础,宪政主义之内涵”〔11〕(3页)。但是,主张宪政即限政和分权的学者都将限制政府权力视作保障人权之手段,因此,笔者把它们都归入“人权保障说”。

第三种可称之为“法治说”。它认为,宪政的本质是法治。它有三种表现形式:其一是,认为宪政等同于法治,“宪政国家与法治国家是名异而实同的东西”〔12〕(46页), “说‘宪政’就等于说‘法治’”〔13〕(303页),“宪政民主也可以被定义为法治”〔14〕(5页)。总之,现代法治应与宪政的涵义同一〔15〕。其二是,认为“法治的最高形式是宪政”〔11〕(1页),或者认为法治是宪政的形式〔16〕。其三是,认为宪政的本质是宪法至上,“宪政作为静态宪法规范与动态政治实践的统一,在法治状态中的最高表现就是宪法至上”〔15〕。这实质上是将宪政本质归结为法治,因为“法治的实质也就是‘宪政’”〔15〕。

在哲学上,所谓本质是事物的内部规定性,它反映事物内部诸要素之间的必然性,它是事物最重要的、稳定的、具有决定意义的特性。因此,本质意味着,第一,本质是决定事物为该事物而非其他事物的根本标志。第二,本质是事物本身所具有的特性,具有客观性。基于这一认识,以上关于宪政本质“三说”的共同点或缺陷在于:一方面,无论是“民主政治说”、“人权保障说”,还是“法治说”,都是以人们观念中宪政的应然状态为摹本来描述宪政本质的,或者说,它们都是人们对宪政的价值理解和政治功用的主观预期,仅仅是对宪政进行的一种价值判断,是人们“对宪政投注一种价值关怀”〔8〕(167页),而非对宪政实然状态的客观界定。正如戴有色眼镜观察事物一样,“三说”都人为地赋予宪政以绚丽的价值色彩,并未反映宪政的本来面目。至多可以认为,“三说”在一定程度上揭示了宪政存在的理由。另一方面,民主政治、人权保障和法治都是政治学或法学中具有独立和普遍意义且内涵渐趋稳定的概念,以它们来定义宪政,可以被认为是取消了宪政概念本身的独立性。这是论者所不愿接受的,也与实际情况不符。从实践看,现代各国都逐渐建立起一套显然有别于民主政治、人权保障和法治的、以普适性价值(立宪主义)为基础的、具有独立意义的宪政话语、宪政制度措施和宪政功能体系;从纯学术看,宪法学和政治学都将宪政作为独立的论域,并已日渐形成独立于民主政治、人权保障和法治的叙述范式和范畴体系。在我国,虽然宪政被认为与民主政治、人权保障及法治有非常密切的关系,甚至认为它们构成了宪政的要素;对宪政的理解也存在很大的分歧,“出现了关于宪政的各种概念”〔17〕(86页),但是,宪政已被认为是一个独立的宪法学范畴〔18〕,是人类社会中独特的政治和法律现象。因此,不可将宪政或宪政的本质等同于民主政治、人权保障或法治。探究宪政的本质,一是要坚持宪政本质的客观性,即这种本质是宪政实然状态的客观反映,而非对宪政应然状态的价值判断;二是要坚持宪政概念的独立性,即这一本质决定宪政是宪政而不是其他任何事物,如民主政治、人权或法治等。笔者认为,撇开价值观念和意识形态不谈,从宪政存在的实然状态上讲,宪政是一种由宪法架构的平衡机制以及由此达成的平衡状态,它是使各种宪政主体或宪政力量有序化、平衡存在的制度措施及其状态。

说宪政是一种平衡机制及其状态的根据在于,宪政的产生是社会分化的结果。“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”〔19〕(250页),“市民社会的形成及其与国家的界分与对峙是宪政主义一个特定历史发展阶段的特征”〔19〕(251页)。国家与社会的界分、市民社会的形成,即各种相互独立而又相互依存的利益集团、政治力量的“对峙”是宪政产生和存在的前提和基础,而且这导致了“宪政主义作为一种知识形式,采行对峙式思维”〔19〕(252页,着重号为原文所加)。但是笔者认为,“对峙”不能概括宪政的全部本质,它仅意味着各种利益集团、政治力量的对立或斗争的过程及状态。成熟的宪政,不仅“实际上是各种对立要素之间相互影响、相互融合的发展结果” 〔20〕,而且本身就是使各种对立要素达成某种程度均衡的制度机制。

事实上,追求平衡政体的观念源远流长。晚期的柏拉图提出了“混合式”国家的原则。他认为,国家的目的是要在国内关系和对外关系两方面都求得和谐。为了达到这一目的,就应当使国家中的各种倾向的力量相互结合,从而使之能够保持一种均势状态。他认为这种形式的国家才能导致稳定的政治局面〔21〕(92页)。亚里土多德在讨论政体时认为,共和政体是最优良的政体。之所以如此,因为这种政体包含各种因素,它照顾到各方面的利益,这种政体是吸取了贵族和平民政体优点的混合政体,是最有利于稳定的平衡政体〔21〕(92页)。亚里土多德还指出这种政体稳定的基本条件:不是凭借外力支持而是依赖内在各种力量的平衡;不仅有大多数人的拥护,而且社会中没有一种力量企图改变这种制度〔21〕(96页)。波里比阿和西塞罗在亚里土多德平衡政体思想基础上提出了分权与制衡的思想。波里比阿在分析罗马政体时认为,罗马政体的优点就在于,国家三种权力机关不是各自独立、毫无联系,而是在分权的基础上互相牵制,从而使政体保持平衡〔21〕(104页)。西塞罗还进一步设计了一个各权力机构相互关系的模式,自认为这是一个“使国家权力均衡的模式”〔21〕(109页)。近代洛克的分权理论、孟德斯鸠三权分立学说都不过是对这一古老的平衡政体理论的发展。平衡政体理论的真正实践始于美国宪政制度的建立及运行,美国宪政中的分权制衡原则是平衡政体理论的发扬光大。实际上,各国现代宪政制度无不是实现政体平衡的常规机制,所有的宪政理论在一定程度上都是一种平衡哲学。

严格说来,宪政并不是一种理想制度,它不断地妥协,不断地寻求各种利益集团、政治力量尽可能共同接受的方案。借用帕普尔(K·P·Popper)“民主是最不坏的一种政治制度〔22〕(11页)”的说法,笔者认为,宪政不过也是一种最不坏的制度。宪政的平衡是相对的,是一种不断达成的动态平衡。有人将这称之为“顽强的宪政民主制”,其顽强性体现在,“一方面,它是均衡的,宪制内部各要素矛盾、冲突、此消彼长,然而却一直保持着均衡;另一方面,这种均衡又不是静态的,它接受外部变化的影响,调整自身,又处于一种动态地发展之中”〔20〕。这表明,宪政体现了一种相对价值,任何试图以法治、人权保障或民主政治对宪政价值绝对化的倾向都是不可取的。宪政的平衡性意味着,第一,行为的规范性。即对各利益集团、政治力量的行为的评价以社会共同认可的规范为唯一标准,而不对行为背后的道德动机进行价值判断。第二,利益的兼容性。各利益集团、政治力量的存在是不同利益要求的反映,而宪政正是在不同利益要求之间进行平衡,因此,不同利益和不同利益要求的合法性存在,既是宪政平衡性的基础,也是宪政价值相对性的现实依据。第三,文化的通融性。文化也不具有绝对的意义,尽管一个社会有其主流文化,但不能否认其他文化形态的存在,而且还存在域外文化的影响问题。不同文化形态的共存与融合也是宪政的内在要求,可以说,宪政也是对不同文化形态的平衡。



贰 宪政的核心理念:实现公民权利与国家权力的平衡



各国宪政学说,在宪政的实现方式、途径等问题上常常各执一端,相持不下,实践中各国宪政制度也各具特色,差异甚大。然而,纵观各国宪政理论与实践,实行宪政无不基于如下两方面的经验性认识:其一,权力及其制度设施是国家或一定规模的社会共同体存续的前提,但国家权力有扩张或被滥用的危险。其二,公民权利是对公民在一个民族国家中,在特定平等水平上具有普遍意义的成员身份的正式确认,它是公民必不可少的生存条件,但公民权利易受侵害。这两方面的经验经早期思想家特别是洛克、卢梭、孟德斯鸠等启蒙思想家的系统论证而成为公理性前提,并构成现代宪政制度的出发点。这两条经验一方面揭示了权利与权力的关系是宪政的核心问题,另一方面也揭示了公民权利与国家权力的对立与冲突,“公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾”〔18〕。因此,限制国家权力,保障公民权利,就成为了传统宪政理论的逻辑结论。前述三种宪政本质学说实际上都内涵了这一逻辑结论。“人权保障说”,不仅强调公民权利的保障,而且也暗含了对国家权力的不信任及对权力进行限制之意。“法治说”试图用法律对权力进行制约,以避免权力的扩张或被滥用,“民主政治说”以权力的来源及运行决定于多数人的同意(即权力的民主化)来实现对权力的制约,二者均以保障公民权利的有效实现为根本目的。

依笔者看,限制权力、保障权利并不是宪政的全部内容,至多只提示了宪政的部分意义。因为,权力对于国家的必要性和侵害权利的可能性使得宪政对待权力的态度具有二重性,正如丹尼斯·朗所说,“权力法案,宪法保证,管辖权限制,以及对政治决策者可供选择的法定限制,都是制约国家完整权力的方法,而不是通过剥夺统治者可以按自己意见决定和行动的任何领域,把完整权力完全取消”〔23〕(13页),换句话说,“宪法对政府权力规定的本身,既是限制,也是保护”〔24〕(2页)。同样,宪政对待公民权利的态度也具有二重性,“宪法规定公民权利的目的就是为了保护。但是宪法规定公民权利的本身也像规定政府权力那样也有限制的成分”,“没有一定的限制,社会就会混乱不堪,公民的权利也就无法保障了”〔24〕(2-3页)。因此,宪政意味着,它既限制权力,也保护权力;既保障权利,也限制权利。“权力与权利应平衡发展,而不是只通过制约去削弱一方,‘淡化’一方”〔25〕(295页)。正由于“法律上最重要的现象是权利和权力,最基本的矛盾是权利与权力的矛盾”〔26〕(170页)。因此,宪政的根本目标应是实现公民权利与国家权力的平衡。一部宪政史就是不断实现公民权利与国家权力平衡的历史。我们不应忽视西方宪政的局限性,“把视野局限于政府权力之限制,过分夸张政府与个人及社会之对立,以至于造成了观念上的狭隘、片面与僵化”〔11〕(4页)。基于上述认识,有学者指出,所谓宪政“就是确立一套有效的技术规则”,“以达到公民权利与国家权力的协调”〔27〕。在笔者看来,协调即平衡。

公民权利与国家权力的平衡是宪政平衡性的根本实现形式。它具体包括如下内容:

(1)权利与权力的平衡。