正当防卫若干问题初探

李姗 西南民族大学法学院05级

摘要：正当防卫作为刑法规定的排除违法性的事由，是刑法赋予公民在遭受不法侵害时，在国家集体利益，或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时，在来不及得到及时的公共权力救济时，不得已而采取的防卫行为。其行为本质上是一种自卫行为。但正当防卫并非如法律规定如此完美，在具体运用时不可避免的会面临一些问题，诸如，防卫的时间限定问题，对象问题等等，本文笔者主要从正当防卫的对象，时间要求，以及不法侵害是否有防卫权问题来做一些浅显探讨。


关键词：正当防卫 防卫时间 防卫对象 不法侵害

引言

正当防卫是刑法明文规定的排除犯罪的事由，意为阻却行为违法性的事由，从外观表现看，正当防卫完全符合犯罪的四个构成要件，但却缺乏社会危害性这一成立为犯罪的最终实质依据，因此，立法者为鼓励民众同犯罪作斗争的勇气，明确规定行为不违法，从而为他们排除了后顾之忧。根据我国法律规定，正当防卫是为了使国家、公共利益 个人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以制止不法侵害的行为，给不法侵害人造成损害的，而又尚未明显超过必要限度的，不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利，刑法规定对于正在进行的杀人、抢劫、强奸等严重性暴力犯罪的，采取正当防卫的造成不法行为人伤亡的，不存在防卫过当的问题，也不用承担任何刑事责任。对于后者特殊的正当防卫似乎并无太大争议，关键在于对于一般意义上的正当防卫上，存在着一定的争议。本文将对此予以探讨。

一、正当防卫的防卫时间问题

“紧急情况下无法律”，当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时，而又难以得到国家公权力的及时救济时，法律往往会让位于现实的利益。在此情形我们要让他严格遵守法律的一般性规定，已经过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的，因为它牵涉的另一个主体的生命权的问题，不容轻视。因此，法律严格限定了正当防卫的采取时间为在不法侵害发生时，即正在进行的不法侵害，也就是已经开始但尚未结束。但究竟怎样认定不法侵害正在发生，以及是否以侵犯他人法益已经开始为标准，刑法学界争论很大，主要有直接面临说、进入侵害现场说、着手说与综合说等观点，①（注：参见赵秉志编：《刑法争议问题研究》上卷，河南人民出版社1996年版，第525页以下）笔者认为采取综合说比较合理即原则上以行为人着手实施犯罪行为为准，但当法益面临被侵犯的紧迫危险性时，也可以采取正当防卫。笔者之所以赞成此观点，主要理由如下：

（1）进入现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，很难判断行为的方式，而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。

（2）直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。

（3）着手说有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。

（4）综合说恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当法益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益，因此比较合理。
基于此，笔者认为采取综合说比较适当。

关于不法侵害的结束时间，笔者认为应当是法益被继续侵害的危险已经消除，即行为人离开现场或者主动中止犯罪，或者被制服已不存在继续侵害的可能性，已经没有能力再次侵害时，应当认定为不法侵害已经结束了，因为对于离开现场并不表明行为人就一定放弃了继续犯罪，同样还会再次出现在现场，只要有其能力，就不能排除其危险，而且对于有些犯罪往往会继续性现象，出现暂时的假终止，而实际上只是暂时的中止了犯罪，而非犯罪的结束。

二、防卫对象问题

有关正当防卫只能针对犯罪人本身而不能针对无辜的第三人，因为对于行为的发生第三人并无过错，正当防卫必须是正对不正，而不是对他人合法权益的侵犯，对于防卫者和犯罪人之外的第三人，因防卫人的行为所造成损害的，防卫人对此要承担刑事责任。此外，从刑法规定来看，正当防卫以采取制止不法侵害发生的方式给不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这里的损害是否包括财产的损害，即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外，是否包括其财产，笔者认为应当包括其财产，理由如下：

（1）刑法要求采取制止不法侵害发生的方式，不未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行，而且只规定造成损害的不负刑事责任，并为规定只能是造成人身损害。因此，财产的损害应当包括在内。

（2）正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是犯罪人本人，而不是国家集体或者他人的财产，当然处在犯罪人现实的支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产。因此，只要在外观上使人相信为其个人财产即可。

正因为，犯罪人在实施不法侵害时，面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下，他要面临一个抉择，是继续犯罪，实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产，出于对自身财产的吝惜，而放弃犯罪呢？当后者的利益大于前者的时候，犯罪人可能会选择放弃犯罪行为。因此，利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用，既然正当防卫是为了维护合法者的利益，因此，在选择方式上应当是允许多样化的，只要行为得当即可。

三、不法侵害人是否有权防卫

关于不法侵害人是否有防卫权问题，笔者认为原则上是没有的，否则是与正当防卫的宗旨相违背的，正当防卫体现的是行为的正当性，而非非发性，如果允许不法侵害人有权防卫，这对受害人是非常不利的，那行为的“正当”何在？既然，行为是由不法侵害人所引起的，就应当由其承担相应的风险后果，这是他在选择实施侵害行为时首先应当考虑到的风险。既然他选择了犯罪行为，就表明了他已经愿意接受了行为可能会遇到的不利后果。但对于行为人实施了轻微侵害行为时，在遭受到明显超出防卫限度的防卫行为时，是否有权行使防卫权呢？对于非以暴力方式平和的侵犯他人财产的，却遭受到了严重的人身方面的防卫行为时是否有权选择防卫呢？笔者认为对于前者可以实施一定程度的防卫行为，而后者一般不存在正当防卫问题，理由在于：

（1）对于轻微的不法侵害，说明行为人本身并不像、想过多的侵犯他人的权利，其主观恶性较小，或者主观上并不希望侵害他人，但由于过失导致对他人权利的侵犯，虽然行为是违法的，但当先前防卫人以明显超出限度的方式实施防卫行为，可能会危及到行为人的生命，这时候，防卫者是有过错的，有故意杀人之嫌，这种防卫行为已经不是正当的了，也是一种不法侵害，对于先前的防卫行为，行为人是可以采取正当防卫的，因为，相对于先前防卫者的防卫行为，行为人的不法侵害在生命受到威胁时，已经演变为了需要寻求合法的权利保护了。我们不能因为行为人先前行为的轻微违法性而否认其整个行为的合法性，正如张明楷教授所说“如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的 轻微反击，对方却对重大利益进行损害是、时，仍有实行防卫的余地。”②（注：参见张明楷著《刑法学》（第二版）法律出版社2005年版第260页）

（2） 对于非以暴力方式取得他人财物的，如基于盗窃、诈骗等等，在被害人发现后及时追赶的情形下，行为人为了抗拒抓捕的，而采取的对他人人身权利的侵害的，不应当认定为正当防卫，而可以认定为犯罪的转化，如转化型抢劫，关键在于，如果行为人的行为没有造成被害人轻伤以上后果的，即只是轻微伤的，或者不是为了抗拒抓捕的，而是行为人在遭受到先前犯罪行为的受害人的严重的危及人身安全的侵犯时，可否行使防卫权的问题，笔者认为可以有一定限度的防卫权，即以保全自身生命为限，同时又不能造成对受害人人身的严重侵害，因为，虽然行为人有过错，但罪不至死，不能因此而付出生命的代价。

综上，笔者认为，正当防卫并不仅限于合法的防卫主体，对于部分侵害行为的实施者也享有一定的自卫权。

四、小结

浙江省绍兴市人民政府办公室


绍政办发〔2006〕201号



绍兴市人民政府办公室关于印发绍兴市优化投资服务活动考核办法的通知


　
　
各县（市、区）人民政府，市政府各部门：
　　《绍兴市优化投资服务活动考核办法》已经市政府同意，现印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。




二○○六年十月三十一日


绍兴市优化投资服务活动考核办法

　　为全面贯彻落实科学发展观，推进经济增长方式转变和产业结构的调整升级，促进全社会固定资产投资的稳定增长，确保完成投资增长目标任务，根据市委办公室、市政府办公室《关于印发〈绍兴市优化投资服务活动实施方案〉的通知》（绍市委办发〔2006〕104号）精神，制定本考核办法，对2006年度固定资产投资项目完成情况进行全面考核。
　　一、全社会固定资产投资增长率考核
　　（一）考核对象
　　各县（市、区）政府，绍兴经济开发区、袍江工业区、镜湖新区管委会。
　　（二）考核标准
　　全社会固定资产投资增长率达到10％，得考核基本分60分。超１个百分点加2分；每低于1个百分点扣2分。加分和扣分均以基本分为限。
　　全社会固定资产投资增长率以市统计局统计数据为准。
　　二、供地率考核
　　（一）考核对象
　　各县（市、区）政府，绍兴经济开发区、袍江工业区、镜湖新区管委会。
　　（二）考核标准
　　建设项目供地率达到80％，得基本分15分。每超１个百分点加1分；每低于1个百分点扣1分。加分和扣分均以基本分为限。
　　供地率＝当年批准供地面积／上年度已按批次批准农专用、征收的建设用地总面积＊100%。
　　投资项目获得《建设项目用地批准书》视作供地。各县（市、区）政府，绍兴经济开发区、袍江工业区、镜湖新区管委会供地率情况由市国土局负责统计。
　　三、开工率考核
　　（一）考核对象
　　各县（市、区）政府，绍兴经济开发区、袍江工业区、镜湖新区管委会。
　　（二）考核标准
　　总投资3000万元以上建设项目开工率达到80％，得基本分15分。每超１个百分点加1分；每低于1个百分点扣1分。加分和扣分均以基本分为限。
　　开工率＝已开工项目数／已供地项目数＊100%。
　　项目开工即为项目主体桩基工程或基础工程开始施工。开工项目由市统计局负责统计，供地项目由市国土局负责统计。
　　四、竣工投产率考核
　　（一）考核对象
　　各县（市、区）政府，绍兴经济开发区、袍江工业区、镜湖新区管委会。
　　（二）考核标准
　　总投资3000万元以上项目竣工投产率达到90％，得基本分10分。每超１个百分点加1分；每低于1个百分点扣1分。加分和扣分均以基本分为限。
　　竣工投产率＝已竣工投产项目数／计划竣工投产项目数＊100％。
　　项目按批准规模建成并运行视作项目竣工投产。已竣工投产项目由市统计局负责统计，计划竣工投产项目由项目审批部门负责统计。
　　五、服务满意率考核
　　（一）考核对象
　　市发展改革、经贸、财政、外经贸、国土、环保、建设、规划、建管、工商、统计、电力、交通、水利、文物等有关部门。
　　（二）考核内容
　　政府部门在建设项目前期审批和实施过程中，在实行政务公开制、服务承诺制，提供政策咨询和协调服务等方面的服务质量和服务效率情况。
　　（三）考核标准
　　建设单位满意率达到90％，得基本分100分。每升１个百分点加5分；每降1个百分点扣5分。加分和扣分均无上下限。
　　六、考核办法
　　（一）上报项目情况。各县（市、区）项目由县（市、区）发改局在11月10日前将总投资3000万元以上基础设施项目（含社会事业、商贸业）、工业项目和房地产项目情况表负责汇总上报综合协调办公室，绍兴经济开发区、袍江工业区、镜湖新区负责汇总区内规模以上项目情况表上报综合协调办公室。
　　（二）核定考核项目。由基础设施项目专业服务组、工业项目专业服务组、房地产项目专业服务组对上报项目情况进行复核，在11月15日前确定考核项目和基数，并告知各单位。
　　（三）根据考核范围和项目进展情况，各县（市、区）政府，绍兴经济开发区、袍江工业区、镜湖新区管委会要对照考核要求在2007年１月25日前完成考核自评，并将自评情况上报综合协调办公室。综合协调办公室和各专业组对供地项目、开工项目、投产项目进行抽查复核。
　　（四）按照确定的考核项目，对政府有关部门的服务情况以问卷形式进行全面测评，由项目建设单位提出评议意见。市级有关部门由综合协调办公室负责考评。
　　县（市、区）有关部门由县（市、区）政府负责考评，考核办法自行制定。
　　（五）综合协调办公室负责综合考评情况复核和汇总，评定考核分值，明年2月初报请市政府审核后公布考核结果。
　　七、奖惩措施
　　根据考评结果，按分值高低评出投资综合一等奖１名，奖励10万元，二等奖1名，奖励5万元，三等奖2名，各奖励3万元；优质服务一等奖１名，奖励5万元，二等奖1名，奖励3万元，三等奖2名，各奖励2万元。并由市政府予以表彰。对考核处于末位的县（市、区）和部门，予以通报批评。
　　各县（市、区）政府，绍兴经济开发区、袍江工业区、镜湖新区管委会要根据《绍兴市优化投资服务活动实施方案》精神，加强领导，扎实推进，制定工作方案，建立工作班子，加强督查考核；市、县各部门要帮助督促项目建设单位依法办理规划、用地、环保等相关手续，抓紧做好项目供地、开工建设的各项工作，简化程序、加强服务，促使已批项目早日开工，在建项目尽快投产，确保专项活动顺利开展，并取得实效。