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关于印发《大连市软交会专交会经费管理暂行办法》的通知

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关于印发《大连市软交会专交会经费管理暂行办法》的通知

辽宁省大连市财政局


关于印发《大连市软交会专交会经费管理暂行办法》的通知

大财企〔2008〕246号


大连市科技局、信息产业局:

为规范和加强中国国际软件与信息服务交易会和中国国际专利技术与产品交易会(以下简称“交易会”)资金管理,切实提高财政资金使用效益,特制订《大连市软交会专交会经费管理暂行办法》,现印发给你们,请遵照执行。

附件:《大连市软交会、专交会经费管理暂行办法》



大连市财政局

二○○八年五月二十二日





大连市软交会、专交会经费管理暂行办法



第一条 为了规范和加强中国国际软件与信息服务交易会和中国国际专利技术与产品交易会(以下简称“交易会”)资金管理,切实提高财政资金使用效益,参照财政部《在华召开国际会议财务管理暂行规定》(财外字〔1997〕543号)和国务院机关事务管理局、财政部《中央国家机关会议费管理办法》(国管财〔2006〕426号)有关规定,结合我市实际,特制定本暂行办法。

第二条 交易会应按国际惯例办事,厉行节约,从严控制经费支出,努力做到以会养会。自2008年起三年后,交易会应交由社会专业机构承办。如无特殊情况,财政不予补助。

第三条 交易会的各项财务收支实行统一管理。要设立专门的财务机构,单独计账,各项财务活动由专门的负责人统一审批。

第四条 交易会预、决算的编制按照大连市财政局《关于修订〈大连市本级单位预算管理暂行办法〉的通知》(大财预〔2005〕61号)执行。

第五条 交易会预算确定后,根据交易会年度工作计划,经市财政局审核后,可先拨付部分启动经费。

第六条 交易会支出范围包括:

1、展场费用:场地租赁费、主场搭建费、标准展位搭建费及其他与展场相关的费用。

2、开幕式费用:一次招待酒会费用,参加招待酒会人员礼品费用。

3、宣传费用:广告费用、宣传资料印刷费、新闻发布会费用。

4、招展费用:招商说明会费用,招展工作中发生的差旅费、邮寄费及办公费等。

5、会议费用:志愿人员及会务工作人员午餐费、补助费,会议必要的租车费,展场的饮水、工作餐,会议设施的租赁费,会议代表及工作人员的制证费,同声传译人员劳务费等。

6、接待费:会议期间接待中央、省、特请专家及外国高官参会人员食宿费,市长宴请费及其他相关费用。

第七条 以下费用需经分管市长批准,市财政局审核后方可列入交易会支出:

1、出国境外招展发生的招展费用。

2、减免展位费的特殊展团发生的展位费用。

3、除第六条规定的其他人员礼品费用。

4、其他与交易会相关的费用。

第八条 除特殊情况报经市财政批准同意外,会议一律不准购买设备。

第九条 未经批准,相关单位组织会议代表游览及与会议无关的参观,宴请与会人员、发放纪念品,不得列入交易会支出。

第十条 展会布置、广告发布,均应实行政府采购,特殊情况未实行政府采购的,报经分管市长批准后需经财政投资审核中心审核。经批准同意购置的设备一律实行政府采购。

第十一条 交易会收入范围包括:

1、展位收入

2、广告收入

3、会议费收入

4、市财政对交易会的专项补贴

5、国家、省对交易会的专项补贴

6、其他与交易会相关的收入

第十二条 承办单位不得隐瞒收入,不得擅自减免收入,确需减免的,需统一报经分管市长批准。

第十三条 交易会承办单位要制定内部财务控制制度,对财产物资的取得、保管、领用及费用支出要有严格的报批程序。交易会收入及购置的设备要及时登记入账。内部财务制度应报市财政局审核备案。

第十四条 本办法由市财政局负责解释

第十五条 本办法自发布之日起执行。


甘肃省水利工程设施管理保护条例(1997年修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省水利工程设施管理保护条例(修正)
甘肃省人大常委会


(1994年5月31日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 根据1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省水利工程设施管理保护条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为加强水利工程设施的管理保护,充分发挥水利工程的效益,根据《中华人民共和国水法》的有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的一切水利工程及其附属设施的管理保护。
本条例所指水利工程设施包括水库、渠道(灌溉、排洪、排阴)及其建筑物、泵站、水电站、农电线路及农村输变电设施、机电井、人畜饮水病区改水工程、河道、堤防、水保设施,以及水利工程附属的观测、监测、交通、通讯、管理房、灌溉试验站、水文测站、工程防护林等设施。


第三条 水利工程是保证国民经济、社会发展的重要基础产业和基础设施。各级人民政府全面负责水利工程设施的管理和保护。
各级人民政府水行政主管部门是水利工程设施的主管部门。
全体公民都有保护水利工程设施的权利和义务。

第二章 水利工程设施的管理
第四条 所有水利工程设施,应按分级管理的原则,建立管理组织。
水利工程的受益范围在同一行政区域内的,由该行政区的水行政主管部门负责管理;跨越两个以上行政区域的,由上一级水行政主管部门或委托主要受益行政区的水行政主管部门负责管理。
以国家投资为主建设的大、中型水利工程,在省、市、州(地区)、县(市、区)水行政主管部门领导下由专管机构具体管理;以乡(镇)、村投资为主及联户、个人建设的小型水利工程,由乡(镇)水利站负责管理。
第五条 各级水利工程管理单位,应根据工程规模大小,对水利工程设施采取专业管理与群众管理相结合的形式进行管理。凡有条件的,可实行专业化管理,直接向用水户服务。
各级水利工程管理单位,要加强对群众管理组织的指导,教育用水单位和群众爱护水利工程设施,严格遵守水利工程管理规章制度。
第六条 水利工程管理单位的基本任务是:全面加强经营管理,确保水利工程的安全和正常运行,节约用水,保证合理灌溉,充分发挥工程效益,为国民经济和社会发展服务。
第七条 水利工程管理单位要积极推行多种形式的经营管理责任制,建立健全规章制度和岗位职责,加强各项经济技术管理指标考核,落实管理任务,提高科学管理水平。
第八条 对各类水利工程都要实行有偿服务,认真核定水费标准,严格审批制度,积极创造条件,逐步达到按成本收费,以水养水;积极发展综合经营,面向社会提供有偿服务,增加积累,增强自我发展能力,建立工程良性运行机制。
第九条 水利工程管理单位要认真做好水利工程的维修养护工作,定期进行检查和观测,保持工程设备完好,确保工程设施正常运行。
第十条 坚持农村劳动积累工制度。各级水利部门对农村劳动积累工中用于水利部分的使用情况,进行监督和检查。
第十一条 各级人民政府要加强对水利工程管理工作的领导,健全组织,明确责任,落实管护措施,严格检查监督。

第三章 水利工程设施的安全保护
第十二条 各级水行政主管部门和管理单位要认真宣传、贯彻执行《中华人民共和国水法》、《甘肃省实施水法办法》等有关法律、法规,依法管护水利工程设施。
第十三条 各类水利工程应根据规模大小,由县级以上人民政府本着有利于管理和安全运行的原则,结合省上的有关规定和当地实际情况,合理划定工程管理和保护范围。
第十四条 严禁在工程管理和保护范围内炸石、打井、挖砂、挖窑、取土、修坟、建房、修建鱼池、垦种渠堤、堆放废弃物。严禁毁坏工程管理和保护范围内的界碑、界桩等标记。禁止在通讯、电力专用线路上非法架线和接线。
第十五条 在工程管理和保护范围内的违章建筑必须拆除。个别暂时拆除确有困难的,应与水管单位签订缓拆协议,报请县级以上人民政府批准后,可以缓拆。工程维修改建时,违章单位和个人必须服从工程需要,立即拆除。
违章建筑影响工程设施的检查、维修和改建,造成经济损失的,由违章单位或个人承担责任,赔偿损失。
第十六条 兴建工程凡需要占用、通过水利工程,影响工程效益的,必须事先向水管单位提出申请,经同意,报请上级水行政主管部门批准,并采取补救或赔偿措施后,方可施工。
第十七条 任何单位和个人不得在渠堤上擅自扒口、埋管引水、堆土打坝、设障阻水;不得排放污水,污染灌溉和饮用水源。
第十八条 严禁破坏、盗窃、强抢水利工程及其附属设施。
第十九条 任何单位和个人不得收购盗窃、强抢的水利工程设备器材。
第二十条 各级水行政主管部门要加强水政监察队伍建设,水利工程管理单位要建立安全保卫制度,依法保护水利工程,维护正常的水事秩序。
各级公安机关应加强重点水利工程设施的保护和对水利工程管理单位安全保卫工作的指导,及时查处破坏水利工程设施的违法犯罪活动。
第二十一条 水管人员要严守法纪,廉洁奉公,尽职尽责,加强对水利工程设施的管理和保护,同一切危害水利工程安全的不法行为作斗争。
任何单位和个人不得妨碍水政监察人员和水管人员进行维护工程安全的工作。

第四章 奖励与惩罚
第二十二条 对管理保护水利工程设施成绩显著的单位和个人,由各级人民政府或水行政主管部门给予表彰奖励。
第二十三条 水管单位及其管理人员违反本条例第二十一条规定,使工程受到破坏造成损失的,由其主管单位按照有关规定给予责任人员行政处分。因玩忽职守,造成重大损失的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 盗窃毁坏水利工程设施的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《甘肃省实施水法办法》等有关规定处理;盗窃毁坏水利工程设施情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 违反本条例第十四条、第十七条规定的,由水行政主管部门责令其停止侵害,限期清除障碍,采取补救措施,赔偿损失,并依照《甘肃省实施水法办法》规定处罚,对有关责任人员,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第二十六条 在供水期、汛期和遇到灾害时,违反本条例规定的,应从重处罚。
对干扰水管人员履行职责,侮辱、殴打水管人员,情节较轻的,由水行政主管部门予以批评教育;违反治安管理处罚条例的,由公安机关依法处罚;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第二十七条 收购盗窃、强抢水利工程设备器材的,由工商、公安、水利、司法机关依法查处。
第二十八条 当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚决定之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起,15日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议或不起诉,又不履行处罚决定的,

由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第二十九条 本条例实施中的具体问题由省水行政主管部门负责解释。
第三十条 本条例自公布之日起施行。

附:甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省水利工程设施管理保护条例》的决定

(1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了省人民政府提出的关于《甘肃省水利工程设施管理保护条例修正案(草案)》的议案,会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定对《甘肃省水利工程设施管理保护条例》作如下修改:
一、第二十四条修改为:盗窃毁坏水利工程设施的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《甘肃省实施水法办法》等有关规定处理;盗窃毁坏水利工程设施情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
二、第二十七条修改为:收购盗窃、强抢水利工程设备器材的,由工商、公安、水利、司法机关依法查处。
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省水利工程设施管理保护条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年5月28日
          论情势变更制度与我国合同法体系之契合
 --以最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条的适用为视角

             程顺增 浙江省衢州市中级人民法院

  所谓情势变更制度,通说认为,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。[1]一般认为,情势变更制度的适用需同时符合以下几项条件:[2]其一,应有情势变更的事实,也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化;其二,情势变更,须为当事人所不能预见。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更,即表明其知道相关情势变更所产生的风险,并甘愿承担,在这种情况下情势变更制度就并不适用;其三,情势变更必须不可归责于双方当事人,也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起,如果可归责于当事人,则应由其承担风险或违约责任,而不适用情势变更制度;[3]其四,情势变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前,如果在订立合同时就 已经发生情势变更,就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化,且对这个变化自愿承担风险;其五,情势发生变更后,如继续维持合同效力,则会对当事人显失公平或导致目的不达。[4]
2009年5月13日,最高法院公布施行《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)(以下简称“《合同法司法解释(二)》”),其中第26条规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”,该条款的设定,在我国合同法体系内正式确立了情势变更制度。从立法用语的同一性、“情势变更”内涵的丰富性、制度竞合的可能性,以及与相关制度之间界限模糊做现实考量,界定该原则在合同法体系中的地位,厘清该原则与合同法其他相关制度的边界,是在司法实践中正确适用该原则不可回避的问题。
一、情势变更制度与诚实信用原则和公平原则——具体应用之于理论依据
(一)情势变更制度在合同法中的地位
情势变更制度,像一个“法学上的精灵”,过去百年以来一直游离在传统的民法理论体系之外。虽然在债法现代化的运动过程中,许多国家和地区已经在本国的民法典中增设了情势变更条款,[5]但在司法实践中对其适用态度都是慎之又慎。[6]司法实践对该原则的慎用,却不影响其作为民法上的一个重要制度的地位。[7]正如梁慧星先生所言:情势变更制度赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”,使法律能够适应社会经济情况的变化,更好地协调当事人之间的利益冲突,维护经济流转的正常秩序。因此,情势变更制度已经成为当代债法最重要的法律原则之一。[8]
“情势变更制度”在合同法中处于何种地位,学术界的观点不尽一致,主要有三种看法:第一种观点,认为它是合同法中有关合同履行的一项原则,许多合同法教材都采纳该说;[9]第二种观点,认为从本质上看它不过是合同变更或解除的事由之一,不应将之作为合同履行的原则,因为社会情势的巨大变化或者灾变毕竟是非常规情形,而社会总归以常规情势为常态,故在常态的社会趋势下,将情势变更作为或者称为一项原则是没有必要的,也名不符实;[10]第三种观点,认为情势变更是合同法中的一项具体制度,而非合同的履行原则,原因在于其缺乏作为原则的应有属性,而且它是仅适用于特殊情况,并不能适用于合同履行的整个过程;另一方面情势变更不具有指导性,而是确定何种情形下可以变更解除合同,是产生法律后果的规范。[11]
笔者赞同第三种观点。首先,从条款的内容来看,《合同法司法解释(二)》第26条更符合一个法律规则的逻辑结构,且条文中明确规定要依据“公平原则”予以把握适用,可反证其并非法律原则;其次,从体系来看,该条款既没有放在合同法第1章一般规定(合同法原则多在此章规定)之中,也并未像教科书中把它列入合同履行一章,只是在《合同法司法解释二》中第2部分“合同权利义务的终止”中设立了一个条款,把它作为一项纯粹的法律原则似乎不妥。再次,它是层级低于诚实信用原则、公平原则的一种法律规范,是契约严守原则的例外。
(二)情势变更制度与诚实信用原则的关系
通说认为,情势变更制度是诚实信用原则的具体应用,[12]诚实信用原则是情势变更制度的理论依据。正如我国台湾地区学者林诚二指出:“诚实信用系道德规范,乃法律道德化之表征,学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之,诚信衡平原则系一种领导性规范,情势变更系诚信衡平原则之一适用耳。是故,余以为情势变更之理论根据应以诚信衡平说较为适宜”。[13]这一结论最好的例证是:在德国民法典未设立情势变更制度之前,德国法院是通过诚实信用原则这个一般条款来达到规范目的的。[14]
(三)情势变更制度与公平原则的关系
上述通说并非没有遭到质疑。 《合同法司法解释(二)》正式颁布前,有学者分别得出了情势变更制度的理论依据是公平原则而不是诚实信用原则[15]以及应当运用公平原则解决情势变更问题的结论。[16]笔者认为此说亦有道理:首先,条款明确规定了法院应依据公平原则,确定情势变更制度的适用。其次,考察情势变更制度的历史渊源,在德国,该原则根源于德国普 通 法(Gemeine Recht),是一个在成文法之外通过学说、判例形成和发展起来的制度,[17]而在英美法,与之类似的契约受挫制度是作为衡平法出现的。两者都是为了调合契约严守与交易实质公平之间的矛盾,作为一种例外与补充的衡平制度,价值取向非他,正是“公平”二字。
综上,笔者认为:诚实信用原则和公平原则都是情势变更制度的理论依据,情势变更制度是两原则的具体应用。之所以在国外的学说和判例中没有将公平原则作为情势变更制度的理论依据和缺失情势变更制度具体规定的情况下解决情势变更问题的途径,只是因为在“大陆法系和英美法系,公平和正义体现为一种法律精神和目标追求,而不是一项法律原则。在其民法中,只有诚信原则而无公平原则之规定,有关公平的内容被归入诚信原则之内”。[18]
二、情势变更制度与契约严守原则和合同解释制度——例外及补充
情势变更制度,作为契约严守原则的例外,其适用具有补充性,是合同救济的最后选择。[19]其例外与补充性体现在:如果当事人在合同中约定了关于未来可能发生的情势的风险负担,或者通过合同解释的方式能够对合同风险负担做出划分,那就没有情势变更制度的适用空间。
[案例一]某银行与砖厂签订了国有土地使用权租赁合同,明确约定“如有上级金融机构要求或国家征收征用可以提前终止合同,银行应提前通知砖厂,地上建筑物归砖厂,银行对砖厂的损失不承担任何责任”,合同履行期间土地被征用。
[案例二]大同煤业股份有限公司(以下简称“同煤”)与甲订立《煤炭购销意向书》,双方就2008年拟购销煤炭问题探讨事宜达成协议,并特别约定如受煤炭市场、铁路运力等因素的影响,卖方不保证本意向书的兑现。其后,甲、乙、丙三方订立《煤炭买卖合同》,就甲与同煤订立的《煤炭购销意向书》下的3万吨煤炭达成转卖协议,并约定三方各自权利义务。后为确保奥运会电煤供应,国家政策调整,同煤未履行《煤炭购销意向书》,乙以甲、丙违约为由,诉至原审法院,诉请判令解除与甲、丙签订的《煤炭买卖合同》,由甲退还预付款20万元并由甲、丙支付违约金80万元。
案例一中,双方已经对有关情况的发生及其处理方法作出明确约定,依照意思自治优先之法理,应按照合同约定处理土地征用给合同履行造成的影响。
案例二中,《煤炭买卖合同》为转卖甲与同煤签订的《煤炭购销意向书》项下3万吨煤炭的协议,虽然《煤炭买卖合同》中并未就风险负担作出明确约定,但在该合同的基础协议《煤炭购销意向书》中有明确的风险负担条款,通过合同解释的方法,可知三方在明知有风险而不就风险负担作出明确约定的情形下,应推定风险由三方分担。[20]笔者认为,对情势变更后风险负担有约定的,从约定。没有明确约定,通过合同解释能确定的,适用合同解释的风险负担。
三、情势变更制度与合同可变更可撤销制度——竞合及不可替代
(一)路径决定后果:与因重大误解订立的合同而可变更可撤销制度
通说认为,情势变更后继续履行合同导致明显不公系情势变更制度的构成要件之一。因《合同法》第54条第1款第2项中也有“显失公平”的文字表述,故国内学者大多关注情势变更制度与合同因订立时显失公平而可变更可撤销制度之间的关系,而忽略该条款中第1项——因重大误解订立的合同而可变更可撤销制度与情势变更制度之间的关系。在笔者看来,研究后者也非常有意义,因为它涉及到民法的基本理论——错误理论与情势变更制度的关系问题。
[案例三]双方以一个较高的价格签订了一份关于租赁城郊某处饭店的租赁合同,因饭店位于一个军营旁边,所以虽然离市中心很远但收入可观。合同签订后不久,军营迁走,饭店收入受到严重影响。承租人要求解除合同。
本案的案情既可以看作是双方当事人对经营前景或经营环境认识的双方错误,即重大误解,也可以看作交易基础——饭店旁边有军营——发生变化,导致情势变更。这样就产生了重大误解和情势变更的竞合问题。而法律竞合的核心问题是:面对同样的法律事实,适用不同的法律规范会导致不同的法律后果。从法条内容来看,无论适用重大误解制度还是情势变更制度均可以导致合同变更,差别仅在于选择重大误解还可以向仲裁机构提起,而选择情势变更只能向法院主张,从这一点来看,重大误解制度给当事人多提供了一条纠纷解决的路径。更重要的区别是,选择重大误解制度将导致合同被撤销,而合同被撤销的法律后果规定在《合同法》第58条,“因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价赔偿”,依民法解释论,这里的因合同取得的财产应该主要指非金钱之债(但亦未明确排除金钱之债),折价赔偿主要应指物的添附情况。如果依据重大误解规则处理,被撤销的合同自始无效,案例三中出租人所收取的租金应全部返还承租人,这样显然不利于出租人,也不符合公平原则。
选择情势变更制度将导致合同解除。合同解除的法律后果规定在《合同法》第97条,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”,合同解除没有溯及力,这一点不同于合同无效。具体到案例三中,“根据履行的情况和(租赁)合同的性质”,“恢复原状(返还全部租金)”的诉讼请求显然不容易获得法院的支持。承租人可以“采取其他补救措施”,出租人可以保留全部或部分租金收益,从交易实质公平的角度出发,显然这种路径选择更给力。因此笔者认为,重大误解制度与情势变更制度的界限其实并非泾渭分明,存在竞合可能,二者最大区别在于法律后果。[21]
(二)想象中的近似:与合同因订立时显失公平而可变更可撤销制度
在立法未正式确立情势变更制度之前,有人曾置疑合同法中既已规定了显失公平,还有无规定情势变更之必要?笔者认为显失公平制度并不能代替情势变更制度,二者差别明显。
1.从主观方面来看,显失公平是一方当事人为了追求不公平结果的发生,而情势变更是当事人主观所不能预见到的情况;显失公平的一方当事人主观上存在过错,利用对方的经验缺乏或轻率与其订立合同,而情势变更则必须是当事人主观上无过失。
2.从时间上看,显失公平的民事行为在合同成立时就已经存在,而情势变更的发生则是在合同订立后、履行完毕之前。即显失公平制度解决合同缔结时的效力问题,而情势变更制度解决合同生效后的履行问题。
3.从法律效果上看,显失公平的民事法律行为产生可变更或可撤销的法律后果,此行为自撤销之时起自始无效。情势变更发生后,合同变更或解除,最主要是在平衡当事人之间的利益。[22]
4.从法律价值来看,显失公平制度是基于善良风俗的价值判断而提出的,而情势变更制度是基于均衡与公平原则的价值判断而提出的,均衡与公平原则是对契约自由原则的限制,是对契约自由原则的形式正义的修补。[23]
四、情势变更[24]与不可抗力——形式划分的尝试
[案例四]2002年11月15日,原告与被告签订一份承包合同,约定自2003年1月1日起承包被告下属的大酒店,期限3年,年承包费32万元,合同签订后原告预交半年承包费16万元。 2002年12月到2003年1月期间,原告以大酒店名义与十多家旅行社为向旅游团队提供就餐服务签订了16份协议。 2003年4月22日,某省旅游局向所属各旅游局及旅游单位下发了“关于切实抓好旅游企业防控非典工作的紧急通知”,要求各旅游单位暂停接团和组团业务。原告得悉此情况后,于4月25日停止了酒店经营,经营由此陷入困境。原告诉至法院请求解除合同并免除责任。[25]
(一)纠结的关系判定:认识上的混淆
在《合同法司法解释二》未出台前,有关情势变更与不可抗力的关系,观点颇多:有人认为,不可抗力是免除责任的事由,情势变更是变更和解除合同的事由,两者在功能上、效力上、存在着明确的界限,无所谓相互联系;[26]也有人认为,不可抗力包括了情势变更,规定了不可抗力就没有必要再规定情势变更;[27]也有人认为,情势变更制度是不可抗力的上位概念,不可抗力是情势变更制度的一个具体情形,情势变更制度完全可以不可抗力扩大解释来适用;[28]还有人认为,情势变更与不可抗力是因果关系,即由于发生了不可抗力,才导致客观情势的异常变化。[29]史尚宽先生则认为,“如地震、洪水之天灾,战争、政变、经济的变动等为绝对事变或称不可抗力,其因此所生之害,结局应归当事人之负担。依余所见,情势变更制度之适用,应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之结果,即于法律上何等之救济方法时,始发挥其效用也”;[30]还有学者认为不可抗力和情势变更仅存在影响合同履行的程度上的区别,“根本区别在于不可抗力导致合同不能履行(指事实上和法律上的不能履行),情势变更导致合同的履行困难(指商业上的不能履行)”)。[31]还有学者认为,“无论采取什么做法,都不能否定情势变更制度和第117条(合同法中的不可抗力制度)在某种情况下的竞合”。[32]
(二)混淆之始作俑者:大小情势说之辨
从条款内容来看,情势变更制度之适用不可能由不可抗力引起。[33]那么,为何会有那么多观点认为情势变更与不可抗力有关系?笔者认为,这与理论界和实务界一直对“情势”的具体范围有“大情势说”和“小情势说”两种观点有关。所谓情势是当事人订约时作为合同成立基础或环境的客观事实。[34]“大情势说”认为突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动、经济危机、货币价值异常波动、汇率发生大幅波动等都属于情势变更的范畴;而“小情势说”认为情势变更仅包括货币贬值、物价、汇率的异常波动等与经济直接相关的事实的变更,而诸如突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动等间接引起客观情况发生巨变的事实仅是产生不可抗力的原因,不属引起情势变更的范畴。[35]可见,如果采“大情事说”,不可抗力是包含在情势变更内的。笔者进一步认为,这是很多学者认为不可抗力和情势变更存在剪不断、理还乱的关系的根本原因。
(三)模糊的划分:一个不成熟的构思
回到案例四中来,对于非典构成不可抗力还是情势变更,也形成了两种观点。第一种观点认为,构成不可抗力。理由是:非典是一种前所未有的新疾病,具有很强的传染性,符合不可抗力要求的“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”之构成要件。[36]第二种观点认为,构成情势变更。理由包括:1.不可抗力多是灾难性事件,而情势变更则多是经济情势变化。非典属公共卫生事件,不属于灾难性事件,但它客观上引起了经济形势的改变;2.非典虽属不可预见,但并非不能避免,是可防、可控、可治的;[37]3.不可抗力是绝对不能履行,情势变更是相对不能履行。非典在很多情况下(如案例四)并非造成合同当事人不能履行合同,而只是履行艰难,因此应属情势变更。笔者赞同第二种观点,并提出一个不成熟的想法:“大情势说”的内涵如此广泛,[38]几乎所有的民事法律事实都可能导致合同成立基础或环境发生,“大情势”中必然包含“小情势”、不可抗力和商业风险。[39]不可抗力与“小情势”之间没有交集。“小情势”与商业风险有交集,“小情势”—商业风险≤《合同法司法解释(二)》第26条界定的情势变更。[40]
五、情势变更制度与法定解除——目的不达的一致性之考
《合同法》第94条第1项规定,“因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同”。《合同法司法解释(二)》第26条也包含了“不能实现合同目的”的表述,而且两项法律规范在法律后果方面也有一致之处(都能导致合同解除),厘清两者边界极有必要。由于不可抗力与情势变更的关系已经在前文探讨过,研究焦点可归纳为:《合同法》第94条中的“不能实现合同目的”与《合同法司法解释(二)》第26条中的“不能实现合同目的”涵义是否一致?
(一)目的不达的狭义与广义解释
一般认为,目的不达是英美法上的固有制度,目的不达有狭义和广义两种理解。广义上的目的不达应指英美法上的Frustration of Contract (还可译作合同落空或契约受挫),涉及的范围非常宽泛,通常而言,导致目的不达的原因 包 括:特 定 物 的 灭 失(Destruction of a Specific Thing);一方当事人死亡或者丧失行为能力(Death or Incapacity of a Party);特定事件的未发生(Nonoccurence of a Particular Event );重大的法律变化(Subsequent Legal Changes);履行迟延(Delay);成本的增加(Increase of Cost)等等。在法律后果上,主要导致合同的解除和双方互相返还,某些情况下也可以有合同变更。其中,特定事件的未发生,重大的法律变化、成本增加等情形,基本上是和德国法上的情势变更制度相重合的。大陆法系的典型代表德国,在其民法典上并无目的不达的立法规定,但在司法实践中,将某些目的不达的类型作为情势变更案例类型的一种,德国的教科书中都以英国的国王加冕案为典型。[41]
关于目的不达还有一种狭义的理解,对应的英文为Frustration of Purpose ——目的落空,是Frustration of Contract的三种类型之一,其他两种类型为履行不能和商业上履行不现实(Commercial Impracticability)。其中履行不能又包括至少5个类型:1.某特定物毁损,2.死亡或丧失履行能力,3.不可获得性(Unavailability),4.履行方法不能,5.非法。狭义的目的不达可做如下界定:1.履行并非绝对不可能;2.常由货物、服务或者其他设备的接受方提出:由于意外情势的发生,使得对方当事人的履行对他而言其价值已经极大地降低,所以他不再承担接受对方的履行并支付对价之义务;3.该规则之适用对以支付价款来换取对方履行的一方当事人有利。[42]
(二)我国合同法中“不能实现合同目的”的涵义分析
首先,《合同法》第94条第1项规定的“不能实现合同目的”应做何理解?如果做广义的理解可能导致《合同法》第94条与《合同法》第110条在某些领域的竞合;[43]如果做狭义的解释,虽然可以将各自规制领域划分出一条比较明显的界限,但是考虑到:1.第94条规定在合同法第6章“合同的权利义务终止”,而《合同法》第110条规定在第7章“违约责任”中,可以认为两条款调整的是不同的合同领域,解决的是不同的问题,因而不存在制度重叠问题;2.我国合同法实行的是严格责任,即违约责任与过错无关,如果将此“不能实现合同目的”做狭义解释,那么其适用的范围将非常有限,严格责任将很少再有例外,无法反映现代合同法重视实质公平与具体人格的价值取向;3.如果与《合同法》第110条竞合,那么当事人可自由选择。第110条只是对继续履行义务的豁免,而对《合同法》第94条而言,继续履行义务的豁免无疑是合同解除的题中应有之义,合同解除还会导致除不再继续履行外的其他法律后果。综上所述,笔者认为《合同法》第94条的“不能实现合同目的”宜做广义解释。