执行中变更义务主体程序问题探析

宋保卫 赵金城 崔照铭


我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等法律及司法解释中，均对人民法院在执行中变更义务主体的问题作了相关规定。近几年来，随着民事案件的逐年增多，民事法律关系变得越来越错综复杂，人民法院在执行过程中，需要变更义务主体的案件也越来越多。当事人或者法院经很大努力仍无法解决执行的问题，变更义务主体有时也是解决执行难的好方法。在执行难的今天，依照法律的规定变更义务主体，是维护债权人权益、维护法律尊严的重要途径。但变更义务主体是个比较复杂的理论和实践问题，也涉及具体程序问题。尤其是程序方面的问题，民事诉讼法及相关司法解释的规定不是十分具体，给司法实践带来诸多不便。笔者根据自己从事执行工作的感受，就在执行中变更义务主体的程序问题，谈一点自己粗浅的看法。
一、变更义务主体的概念及在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
（一）变更义务主体的概念
变更义务主体是指在民事执行程序中，作为生效法律文书所确认的具有给付义务的主体既被执行人，因某些原因丧失民事权利能力和行为能力，法律文书所确定的需要执行的义务依法由其权利义务承受人履行，这种变更是随着民事实体权利、义务的转移而发生的，是诉讼权利义务承担在执行程序中的体现。
（二）在执行过程中需要变更义务主体的法定情形
根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至８３条就变更与追加被执行人做了规定。依照此文，变更执行义务主体有如下的情形：
1、被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。
2、被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。
3、被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。
4、被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按照分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例对申请执行人承担责任。
5、被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。
6、被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。
二、变更义务主体审查决定权的行使和处理方式问题
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第83条规定，依照民事诉讼法第二百一十三条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至274条及本规定裁定变更或追加执行主体的，由执行法院的执行机构办理。笔者认为，虽然根据民诉法的规定，人民法院发生法律效力的判决书、裁定书和调解书，无论经过何种审判程序，最终都是由原第一审人民法院执行。但规定审查决定是否变更义务主体一律由执行法院的执行机构办理，是有一定弊端的。
第一，《中华人民共和国人民法院组织法》第四十一条规定：“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件和裁定中关于财产部分的执行事项”。可见执行机构的职责是当当事人不主动履行法定义务时，法院依据生效的法律文书，采取法律措施，使法律文书确定的内容得以实现。而审判庭的职责为通过当事人的诉讼活动，依据法律规定，确认当事人间的法律关系，作出判决、裁定和调解书，以保护当事人的合法权利。审判庭所作出的判决、裁定和调解书就是执行程序赖以开始的依据。
第二，审判和执行是两种不同的程序，审判工作由审判人员进行，执行工作由执行人员进行，审判是依据事实和法律对当事人间的法律关系予以确认，解决的是当事人是否承担法律责任的问题；执行是对审判结果的实现，它不审查当事人间的法律关系、当事人是否应当承担法律责任。而变更被执行人就涉及到当事人间的法律关系，由执行机构来审查决定法律关系，不符合审执分立的原则。审执分立不但是组织机构的分立，更重要的是职权的分立。因为变更义务主体不单单是个程序问题，它涉及到实体权利义务关系审查问题，不能用执行权代替裁判权。
第三，根据相关的法律规定，作为人民法院执行依据的是具有给付内容的生效的法律文书，这些作为人民法院执行依据的法律文书，主要是指人民法院的制作的判决书、裁定书和调解书，也包括仲裁机关的裁决书和公证机关的赋予强制执行效力的债权文书，以及人民法院制作的发生法律效力的支付令、承认和执行外国法院判决的裁定。由于这些法律文书是由不同机构，不同级别的法院作出的，人民法院内部有关业务庭室还有职责分工，所以在执行过程中，一旦需要变更义务主体，就应当由最终作出处理的人民法院来决定。
那么，怎样规定变更义务主体审查决定权和处理方式更为科学一点呢？以下是笔者的几点建议。
（一）变更执行义务主体审查决定权总的处理原则
笔者认为，总的处理原则是，作为执行依据的法律文书是由哪个部门作出的，哪个部门就有权审查决定是否变更，其他部门则无权决定。如果法律文书是人民法院作出的，由于我国诉讼法律规定有一审、二审、审判监督等程序，因此，就要根据一审、二审、再审、提审等不同情况，具体来分析确定。发生法律效力的法律文书最终是由哪一级法院作出的，变更义务主体的审查决定权就属于哪一级法院。根据这一观点，仲裁机关的裁决书是否变更义务主体由原仲裁机关决定；公证机关赋予强制执行效力的债权文书，是否变更义务主体由原公证机关决定，人民法院均无权决定是否变更，不得在执行过程中依职权直接予以变更。人民法院制作的法律文书，仅经一审就发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令，执行过程中，由原审人民法院审查决定是否变更义务主体；经过二审作出的判决书、裁定书、调解书，由二审法院审查是否变更义务主体；上级法院提审的或自行再审作出的判决书、裁定书、调解书，由上级法院审查是否变更义务主体。最高人民法院作出的法律文书，只有它自己有权审查决定是否变更义务主体这是不言而喻的。
（二）变更义务主体的提起和处理方式
1、变更义务主体的提起
《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第271条规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人”。此条款虽规定了可以变更被执行人，但没有明确由谁提出变更的请求。有人认为，按目前的法律规定，只要出现了法定的变更执行义务人的事由，法院可以依照职权来变更被执行主体，而不一定必须由申请执行人提出申请，也就是变更被执行主体可由申请执行人提出，也可由法院依照职权提出。而目前的做法，基本都是由异议人提出，不告不理，这就需要法律上予以确定，以便更好的保护当事人的合法权益。
2、变更义务主体的处理方式
笔者认为，在执行中一旦需要变更义务主体时，应根据执行所依据的生效法律文书作出机关的不同，采取不同的方式，作出相应的处理：
（1）作为执行依据的生效法律文书，如果是一审人民法院作出的判决书、裁定书、调解书、支付令等，无论是申请执行的还是审理该案的审判人员移送执行的，一旦发生需要变更义务主体的问题，在目前审执分离的情况下均应由执行人员向原审判庭提出意见，由原审判庭依法审查并以本院的名义作出书面裁定。
（2）如果法院的生效法律文书是经上级法院终审制作的，负责执行的法院应当提出书面意见，报经上级人民法院审查并作出书面裁定。
（3）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第121条规定：“受托法院在执行中，认为需要变更被执行人的，应当将有关情况函告委托法院，由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。”根据该规定，如果是委托外地人民法院代为执行的，一旦需要变更义务主体，受委托法院应当及时函告委托人民法院，由委托人民法院作出书面裁定，受托法院可暂缓执行，但不得自行变更义务主体。
（4）执行的法律文书是仲裁机关或公证机关制作的，认为应当变更义务主体，由受理执行案件的人民法院执行庭组成合议庭审查，并报经院长批准后裁定中止执行，裁定书送达仲裁机构或者公证机关及申请人，并告知申请人可以向仲裁机关、公正机关申请变更义务主体。变更后，申请人可以申请人民法院恢复执行。
三、变更义务主体的裁定能否上诉问题
我国民事诉讼法第140条规定可以提起上诉的裁定只有三种：不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定。而对于其他裁定包括变更义务主体的裁定，既然没有规定可以上诉，那么就可以理解为不允许上诉，实践中也恰恰是这样做的。笔者认为，变更义务主体不单单是程序上的问题，而是涉及到民事实体权利义务的问题。这种规定不能确实有效的保证被变更的当事人的合法权利，缺少执行救济的措施。
（一）规定变更义务主体的裁定不允许上诉存在的缺陷
首先，执行申请人与被执行人（不包括被变更和追加的执行人），是经过诉讼程序、仲裁程序及其他法定程序后延续至执行程序中的。与诉讼阶段中的原、被告（包括其他法定程序中的当事人）具有可比性。而被变更后的义务主体没有参加诉讼，因此实体审查程序上享有的权利，如管辖权异议、债务是否存在等实体问题，失去了抗辩权。
其次，变更前的义务主体在诉讼程序中是享有上诉权的，而变更义务主体的裁定不允许提起上诉，实际上是剥夺了变更后主体应享有的上诉权，这对变更后的义务主体不仅是不公平的，而且容易发生侵犯公民、法人合法权益的情况。此外，我国实行二审终审制，对执行中的裁定不服不能上诉，侵害了当事人的权益。
再者，执行的目的是实现确定的利益，而不再是确定法律关系的主体。因此执行当事人相比诉讼当事人（或其他法定程序当事人）在程序权利上、义务享有上，没有必要再赋予当事人与执行无关的程序权利、义务。如果拒不履行义务，或被追究刑事责任，或承受法律以其他方式给予的强制制裁。由于被变更的执行义务主体没有参加前面的法定程序，与被执行人同样处在被执行的范围中，即使在变更义务主体确有不当的情况下，同样不能靠自己的意思表示，摆脱掉被强制执行的命运。这对变更后的义务主体同样也是不公平的。
最后，民事裁定本身不再具有确认实体权利、义务范围的功能，是对已被裁决确定的权利、义务的直接操作，没有超出原裁决的意志。而被变更的义务主体在法院以裁定变更为被执行人的时候，依靠的是一份没有经过实体审查、程序抗辩的具有准判决书功能的民事裁定，其被法院以裁定的形式强制变更为义务主体后，他的地位和被执行的当事人是不平等的。在缺少相应的程序权利保障被变更为义务主体，不能充分享有诉讼权利的情况下，履行义务同样也是不安全的。
（二）补救措施
司法实践中，变更义务主体确有不当的情况，执行生效的法律文书时某些公民法人或者其他组织本不应当承担的义务被强加在头上，无处申辩，错误的裁定得不到及时的纠正，违法的执行行为得不到有效地监督和制止，不应有的损失得不到及时的避免，这都有损于法律的尊严和公正。一旦因变更义务主体错误而导致履行错误，执行回转又无法弥补财产损失，很有可能导致国家赔偿。因此，笔者建议应从以下两个方面进行补救：
1、赋予变更义务主体复议权
当事人对变更义务主体的裁定不服，可以向作出裁定的人民法院申请复议一次。经复议发现裁定确有错误的，应当按照审判监督程序处理；申请复议无理的，应当通知驳回。这在目前法律规定变更义务主体的裁定不允许上诉的情况下，不失为一种权宜之计。但复议权和上诉权有着本质的区别，复议不能从根本上有效监督和制止违法变更义务主体的行为及随意否定案外人对执行标的提出权利主张的行为，仍不能从根本上解决它的弊端。
2、允许对变更义务主体的裁定提出上诉
笔者认为，对现行的民事诉讼法作出明确的补充规定，允许对变更义务主体的裁定提出上诉，这是非常必要的。
当然，允许对变更义务主体的裁定上诉也不是绝对的，由于作出裁定的法院审级不同，应区别不同情况作出不同的规定，如果作为执行依据的生效法律文书是一审法院作出的，一旦由它再作出变更义务主体的裁定，即自审自执的，应当允许上诉；如果是二审法院作出的，即经过了二审程序，二审法院再裁定变更义务主体，不允许上诉；按照审判监督程序，上级法院提审、再审，再裁定变更义务主体的，不允许上诉；最高人民法院作出的变更义务主体的裁定，自然不能上诉。如果变更后的义务主体对裁定不服，在不允许上诉的情况下，只能通过申诉途径求得救济。


福建省人民政府办公厅


福建省人民政府办公厅关于印发福建省创意产业重点园区（基地）评选认定和考核管理办法（试行）的通知

闽政办〔2011〕94 号


各市、县（区）人民政府，平潭综合实验区管委会，省人民政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：

　　《福建省创意产业重点园区（基地）评选认定和考核管理办法（试行）》已经省人民政府同意，现印发给你们。请各级各有关部门加强组织，分工协作，加快推动我省创意产业重点园区（基地）建设，充分发挥园区（基地）的辐射和带动作用，进一步提高创意产业集聚水平，推进我省创意产业跨越发展。

　　 二○一一年四月十五日


　　福建省创意产业重点园区（基地）评选认定和考核管理办法（试行）


　　第一章　总 则

　　第一条　为加快推动我省创意产业园区（基地）建设，引导创意产业集聚，促进我省创意产业跨越发展，根据《福建省人民政府关于印发加快我省创意产业发展指导意见的通知》（闽政〔2007〕17号）和《福建省人民政府办公厅关于进一步加快我省创意产业发展的实施意见》（闽政办〔2010〕302号），特制定本办法。

　　第二条　福建省创意产业重点园区（基地）是指依托先进制造业、现代服务业发展基础和城市功能定位，以创意产业为核心、相关产业链为聚合所形成的具备一定的产业规模和自主创新研发能力，能够提供相应基础设施保障和公共服务，并经省创意产业发展办公室（以下简称“省创意办”）审核推荐，省推动创意产业发展联席会议审定后由省政府授牌的创意产业综合集聚区。

　　第三条　福建省创意产业重点园区（基地）的评选认定遵循公开、公平、公正原则，坚持统筹规划、协调推进、政府扶持、社会参与、鼓励创新、注重实效，依照透明、规范的程序进行。

　　第四条　省创意办主要负责接收申报材料、考察联络、组织评审、培育推动及其它日常工作。

　　第二章　认定条件

　　第五条　新建创意产业重点园区（基地）认定标准：

　　（一）园区（基地）注册地和经营地点位于福建省辖区内。

　　（二）园区（基地）建设发展要有明确的总体规划和产业定位。园区（基地）面积要有比较大的规模，建设发展要符合当地城市建设总体规划要求，并逐步按照产业定位形成区域特色；园区（基地）内70%以上的入驻企业从事创意设计、数字服务创意、文化创意、时尚创意设计及咨询服务创意等经营活动以及为生产服务的研发经营活动。园区（基地）经营总收入应具有一定规模，居于全省同行业相对领先位置，有经济效益和社会效益，或预期效益较好。

　　（三）对已经成形的园区（基地）的要求是：园区可以在原有已形成一定规模集聚区域或街道的基础上进一步加以整合，具备一定的场地和建筑规模，入园或已签订入驻协议的创意企业已有一定数量且正在按计划继续招商或出租给创意企业的建筑面积占园区总面积的比重经核定超过50%以上；基地可以由一个或若干个主导的创意企业与相配套的关联创意企业组成，按创意产业链延伸布局企业，主导企业或产业链应属于创意产业四大重点领域（创意设计、数字服务创意、文化创意、时尚设计及咨询服务创意）。

　　（四）对在建园区（基地）的要求是：在建园区（基地）有明确的园区（基地）规划和发展前景，有明确的运营机构或业主；园区（基地）土地使用符合当地城市建设总体规划，与当地政府部门签定有土地出让合同；在建设过程中同时开展招商活动，有明确的招商计划，已签订入园意向协议的创意企业有一定规模的企业达5家以上；列入省在建重点项目或省预备重点项目的优先考虑。

　　（五）园区（基地）消防、安全、卫生、环保等应符合相关规定，园区（基地）的房屋建筑工程建设应遵守国家基本建设程序，基建手续完备，园区（基地）入驻企业不得擅自改变建筑结构和使用性质。

　　（六）园区（基地）管理制度健全，设立专门的管理机构，配备专职管理人员。园区（基地）管理机构负责园区（基地）的统筹协调、对外招商、物业管理和提供配套服务。管理人员分工明确，职责到位。

　　（七）园区（基地）能提供适合创意企业发展的工作环境、配套设施和服务功能。园区（基地）内水、电、通信、道路等公共设施完善，能根据入驻企业需求提供宽带网络、会务、展示等配套服务设施。园区（基地）应设有为创意企业、设计人员提供交流、培训、集聚和各种创意作品展示的场所。园区（基地）内的配套服务设施占用面积原则上不超过园区（基地）总面积的20%。

　　（八）园区（基地）是福建省重点项目或曾列为省重点项目的，在同等条件下优先认定。

　　（九）园区（基地）已列入地方政府投资计划的，并且园区（基地）有龙头企业的，在同等条件下优先认定。

　　（十）依托在高校大学科技园区的创意产业园区（基地），可以直接申报。

　　（十一）园区（基地）应建立入驻企业档案，配合相关政府职能部门做好统计工作，并配合所在设区市、县（区）、镇（街）相关职能部门对入驻企业开展管理与服务。

　　第六条　改建创意产业重点园区（基地）认定标准：

　　（一）改建创意产业重点园区（基地）是指符合各市、县（区）实施产业结构调整要求，并纳入各市、县（区）“退二进三”规划内，利用各地中心区的旧工业区、旧厂房、旧大楼等“三旧”建筑物作为建设载体的创意产业重点园区（基地）。

　　（二）改建创意产业重点园区（基地）应有明确的投资建设和经营管理主体，有明确的总体规划和功能定位，发展思路清晰，有具体和切实可行的中长期发展规划和计划进度安排等。

　　（三）对改建创意产业重点园区（基地）的认定标准要求可适当放宽，按照“三个不变”的原则（房屋产权关系不变、房屋建筑结构不变、土地性质不变）予以提前认定，并给予园区（基地）两年筹备期，筹备期内只发文认定并不进行授牌。

　　（四）改建的创意产业重点园区（基地）必须具备创意企业规模集聚、开拓发展所需的空间规模，且用于发展创意产业的建筑面积占总规划建筑面积的比例不少于80%，其他建筑面积可视为园区（基地）配套设施用房。

　　（五）改建创意产业重点园区（基地）应具有健全的专业管理机构和完备的管理制度，有规范的财务管理制度。园区（基地）运营管理机构注册资金不低于1000万元。

　　第三章　申报、认定程序

　　第七条　申请认定福建省创意产业重点园区（基地），需填写《福建省创意产业重点园区（基地）申报表》，由各设区市发改部门向省创意办行文申报，并提供下列材料：

　　（一）园区（基地）管理机构属企业性质的，需提交营业执照副本复印件和组织机构代码证、税务登记证复印件（同时提交原件审验）；

　　（二）园区（基地）管理机构属政府派出机构（管委会）的，需提交所在市和县（市、区）政府签署的意见和加盖公章的认定申请书；

　　（三）已建或在建园区（基地）的总体规划、项目可行性研究报告及其关联材料；

　　（四）已建园区（基地）内创意产业和创意企业的发展情况报告；在建园区（基地）已签订入园意向协议的创意企业情况资料；

　　（五）园区（基地）经营收入、增加值、投资额度等相关经济指标或预期指标值，并提交有关经济数据或预期指标值的出处来源；

　　（六）创意产业重点园区（基地）申报表中相关数据的证明材料并加盖公章；

　　（七）已建园区（基地）近两年获得区级以上奖励和荣誉证书的复印件（同时提交原件审验）；在建园区（基地）已签订创意企业入园意向的协议文本复印件（同时提交原件审验）；

　　（八）园区（基地）内企业（含已签订入园意向协议的创意企业）或创意产品获得区级以上奖励、名牌称号和荣誉证书的复印件（同时提交原件审验）；

　　（九）其它相关材料。

　　以上材料均须加盖申报单位公章。

　　第八条　省创意办负责组织创意产业方面的专家、学者及行业协会、相关行业主管部门代表，组成专家评审委员会，根据本办法对有关申报园区（基地）开展初评，提出评审意见。

　　第九条　省创意办根据专家评审委员会的意见，对申报单位及材料进行审核，提出拟评定为“福建省创意产业重点园区（基地）”的名单报省推动创意产业发展联席会议审定。经省推动创意产业发展联席会议审定不合格的园区（基地）由省创意办于联席会议后5个工作日内给予通知并说明原因。评审结果在我省主要媒体上公示（公示期5天），无异议的园区（基地）由省政府授予“福建省创意产业重点园区（基地）”称号，并颁发证书、牌匾。

　　第四章　管理和考核

　　第十条　福建省创意产业重点园区（基地）每年评选一次，实行动态管理。每年四月底前，经认定的“福建省创意产业重点园区（基地）”的管理机构应汇总上一年度园区（基地）发展和入驻企业的详细情况及考核材料（与申报材料要求相同），经设区市、县（区）创意产业主管部门审核后向省创意办报告。

　　第十一条　“福建省创意产业重点园区（基地）”的认定有效期限为三年，期满后按本办法重新认定。

　　第十二条　经认定的“福建省创意产业重点园区（基地）”有下列情况之一的，由省创意办认定为考核不合格，并提出警告：

　　（一）经营管理不善，不能达到园区（基地）认定条件；

　　（二）投入不足，不能按计划为园区（基地）提供相关配套公共服务；

　　（三）后续建设不能按计划组织实施；

　　（四）知识产权保护不力，园区（基地）入驻企业有违法侵权行为。

　　第十三条　经认定的“福建省创意产业重点园区（基地）”有下列行为之一的，撤销其“福建省重点创意产业园区（基地）”称号，收回认定证书，予以摘牌，并在3年内不再受理其申请。

　　（一）连续两年考核不合格；

　　（二）提供虚假材料；

　　（三）园区（基地）行为对社会造成严重不良影响；

　　（四）不服从创意产业主管部门依法管理。

　　第十四条　经认定的“福建省重点创意产业园区（基地）”若发生以下重大变更行为之一，应在变更后15个工作日内将变更情况报省创意办。如变更后不符合园区（基地）的认定条件，将撤销其“福建省重点创意产业园区（基地）”称号，收回认定证书，予以摘牌。

　　（一）园区（基地）的功能发生变更；

　　（二）园区（基地）的管理单位发生变更；

　　（三）园区（基地）的公共服务平台或基础设施发生变更；

　　（四）影响园区（基地）经营的其他变更。

　　第十五条　对经认定的“福建省创意产业重点园区（基地）”，将通过产业资金引导、公共平台支持、宣传推广聚焦等相关优惠政策予以重点扶持。

　　第五章　附 则

　　第十六条　本《办法》自公布之日起试行，并由省创意办负责解释。