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劳动合同法实务操作逐条解析完全版/李迎春

时间:2024-07-12 20:37:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8725
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劳动合同法实务操作逐条解析完全版

李迎春律师

劳动合同法网www.ldht.org


【提要】本文从实务操作角度出发,尽量以简练的几句话对劳动合同进行逐条解析,真正只谈实操精髓,不谈空洞理论。

第一章 总  则

第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。
【李迎春律师解析】:立法宗旨开宗明义说保护劳动者的合法权益,并不是说保护劳资双方的合法权益,劳动合同法作为一部规范劳动关系的社会法,其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。实践中由于用人单位太强势,而劳动者过于弱势,如果法律对用人单位和劳动者进行同等保护,必然导致劳资双方关系不平衡,背离劳动合同法应有的价值取向。因此,侧重保护劳动者的合法权益才能取得劳资双方关系的相对平衡。

第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
【李迎春律师解析】:本条增加了一个用工主体,即民办非企业单位,且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行(法律、行政法规或者国务院另有规定的,从其规定)。

第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
【李迎春律师解析】:此条是订立、变更和履行劳动合同的基本原则,劳动合同的订立、变更、履行违反本条规定的,将直接导致无效的法律后果。

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
【李迎春律师解析】:此条对用人单位影响深远,规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定,民主管理发挥到了极限。实务操作中需掌握如下要点:1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”;2、需严格履行“民主程序”,并保留相关证据;3、严格履行“公示程序”,并保留已公示的证据。

第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
【李迎春律师解析】:三方机制的作用有待加强。但此条规定在实践中可能会流于形式,发挥不了作用。

第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。
【李迎春律师解析】:实践中大多数工会主席由单位副职领导、原领导或者人事部门主管兼任。少数用人单位的工会主席是普通职工,没有多少发言权,自己的权益都很难维护。用人单位控制下的工会,工会不独立于用人单位,工会不便维权、不敢维权、不善维权,工会改革任重道远。

第二章 劳动合同的订立

第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
【李迎春律师解析】:要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难,难以证明双方劳动关系的存续情况,有这个规定,发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。

第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
【李迎春律师解析】:告知义务很重要,劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力,另外,与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。操作实务中,从举证角度考虑,用人单位应当以书面形式告知劳动者,并保留相关证据,告知条款可在入职登记表中进行设计。

第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
【李迎春律师解析】:实务操作中,本条规定的“其它证件”包括但不限于下列证件:居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。“其它名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。禁止要求劳动者提供担保,是否可以要求第三人提供担保呢?法律没有明确规定,但是,从日常经验看,如果与劳动者无亲无故的第三方,谁会自愿给劳动者提供担保呢?显然,实质上还是等于要求劳动者提供担保。

第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
【李迎春律师解析】:劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。其目的是保护作为弱势群体的劳动者的利益,在出现劳动合同纠纷时,可以拿出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资,甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同,实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台。用人单位应当改变观念,将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。操作实务中,应当注意两倍工资是从第二个月开始支付。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
【李迎春律师解析】:用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系,用工是唯一标准,书面劳动合同仅作为一个证据存在,不能直接证明双方存在劳动关系。因此,即使双方签订了劳动合同,用工之前用人单位仍无需承担用人单位的法定义务。

黔东南苗族侗族自治州人民政府关于印发黔东南州州级政府投资工程项目代理建设管理暂行办法的通知

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民政府


黔东南府发〔2006〕41号

黔东南苗族侗族自治州人民政府关于印发黔东南州州级政府投资工程项目代理建设管理暂行办法的通知





各县市人民政府、凯里经济开发区管委会,州政府各部门、各直属机构:
  《黔东南州州级政府投资工程项目代理建设管理暂行办法》已经州人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。



          二○○六年十二月三十日







黔东南州州级政府投资工程项目
代理建设管理暂行办法





  第一条 为了进一步深化我州政府投资工程管理体制改革,推动政府投资工程项目建设管理的规范化、制度化和专业化,从严控制建设规模和投资概算,保证工程投资效益和工程质量,根据《贵州省省级政府投资工程项目代理建设管理暂行规定》制定本办法。
  第二条 政府投资工程项目代理建设管理(以下简称代建),是由专业化的工程项目管理服务机构(以下简称代建机构)对政府投资工程项目进行专业化建设管理的一种方式。
  以下州非经营性房屋建筑工程和市政基础设施工程原则上均应实行代建:
  1、投资100万元以上且财政性资金投入(含部门预算外资金)占总投资50%以上或州、县、市共同投资100万元以上且州级投资占50%以上项目;
  2、投资100万元以上使用地方政府向国内外金融组织、外国政府贷款项目;
  3、中央和省专项资金投入州级的非经营性工程项目,除业主或上级主管部门有特殊要求外,原则上均应实行代建。
  第三条 政府投资工程项目代建机构由州人民政府委托或通过招投标程序确定。代建机构应具有独立的企业法人资格,具有与代建项目相适应的专业水平、管理能力、财务能力等代理项目管理的能力。
  第四条 实行代建的政府投资工程项目,由发展改革部门在审批项目建议书、可行性研究报告或下达项目计划时予以明确。
  第五条 实行代建的政府投资工程项目,其建设单位(指项目建成后的使用单位或管理单位)在代建期间是被代理人,主要职责是:负责提供项目立项、可行性研究报告、初步设计及概算审批文件,落实土地、建设资金等建设条件,办理建设、环保、消防等各项手续及拆迁工作,提供建设投资计划、主要经济技术指标等。代建机构是代理人,接受建设单位委托,在代建期间行使建设单位委托范围内的项目建设管理职能,接受委托项目立项、可行性研究报告、初步设计及概算审批文件和建设投资计划的要求,组织完成工程建设。
  第六条 代建机构的工作职责是:主要负责项目建设的组织实施和管理;依法对项目代理阶段的工程建设组织招标投标,并对中标单位进行监督;负责项目资金的核拨审查,按批准概算严格控制工程总投资;负责对项目质量进行监督管理,确保项目符合设计要求;负责对项目建设进度进行监督,确保项目按期交付使用;每月向项目审批部门书面报告工程进度,并抄报建设局等相关业务管理部门;负责项目的单项交工验收和项目的初步验收,并按国家和省、州有关规定程序组织接受正式验收;按规定向有关监管部门备案,并接受有关政府职能部门的监督检查。
  在代建期间,代建机构履行代建合同赋予的建设单位的责任和义务。同时负责建设项目各项资料的收集、保管工作,及时向财政部门、审计部门提供建设项目的有关资料,以满足管理及监督的需要。
  第七条 切实加强对代建机构的监督和管理。发展改革部门负责项目计划实施的监督管理,依法对重大项目实施稽查;财政部门负责项目资金拨付,并对资金使用情况实施监督管理,对代建机构编制的工程竣工财务决算实施评审和审批;建设部门负责项目建设过程中的建设行政管理;审计部门负责依法对政府投资工程项目概预算的执行情况和竣工决算进行审计监督;行政监察机关负责依法对代建工作涉及的各有关部门和单位实施行政监察;其他有关部门按照各自职责依法实施或参与监督管理。
  第八条 实行代建的政府投资工程项目,一般从工程初步设计和概算获准批复后开始实行代建,到竣工验收后结束。根据建设单位的要求和不同项目的具体情况,代建机构也可在工程可行性研究、初步设计和概算阶段实行代建。
  代建机构从可行性研究、初步设计和概算阶段进行代建,应代建设单位承担办理建设、环保、消防等各项手续及拆迁工作。建设单位应积极协助。
  第九条 从项目实施代建之日起至竣工之日止,代建机构全权负责代建项目的建设管理,负责工程项目的质量、进度及投资控制,项目建设单位将项目所有前期资料交代建机构。项目设计、施工、监理及其他各参建方必须服从代建机构的统一协调和管理。
  第十条 政府投资工程项目代建实行合同管理制。代建机构确定后,建设单位应按我省制订的代建合同示范文本和相关法律的要求,与代建机构签订项目委托代建合同,明确代建项目的范围、代建形式和双方的权利、义务、违约责任等。在初步设计和概算批复之前实行代建的,在初步设计和概算批准后,应就投资包干额等未尽事宜签订补充合同。代建合同(含补充合同)应报州发展改革委、州财政局、州建设局、州国土资源局、州政府法制办备案。
  代建机构必须按照代建项目的立项、初步设计及概算审批文件的要求,严格遵守基本建设程序及法律、法规、规章的规定,严格执行有关技术标准、规范、规程,节约投资,安全生产,确保工程质量,按期完成建设任务。
  代建机构在可行性研究阶段接受代建委托的,建设单位应负责提出建设规模和功能设计要求。在投资得到切实控制的前提下,代建机构应使项目在功能方面最大限度满足使用单位的需要。
  第十一条 代建工程勘察、设计、施工、监理依法应当公开招标的,必须实行公开招标。主要设备、材料应当实行政府采购的,必须进行政府采购。不得肢解发包工程;不得将项目化整为零,规避招标或假招标;不得向承包人指定分包单位或供货单位。
  第十二条 严格按照合同及批准的概算实施投资控制,对项目实行限额设计。施工图预算不得超过经批准的工程概算。
  施工图设计必须按审批文件要求的建设规模、内容、概算进一步细化、优化。施工图设计文件深度不够、不符合项目审批文件要求或工程预算超过经批准的概算的,代建机构应督促设计单位完善或修改设计。
  第十三条 工程建设期间,由于以下原因造成的超概算(超过风险系数所包含内容),经代建机构审核无误后,由建设单位按程序报州发展和改革行政主管部门审批:
  1、人力不可抗拒的自然灾害,造成重大损失的;
  2、国家政策或计划有重大调整的;
  3、重大设计变更、原设计漏缺项目需增加投资较大的;
  4、勘察结果与实际地质状况出现重大偏差的。
  第十四条 代建项目的工程款、材料设备款及其他费用由财政部门根据州财政局、人行黔东南州中心支行联合下发的《关于印发〈黔东南州州级财政国库管理制度改革资金支付暂行办法〉的通知》(州财库〔2004〕10号)要求,依据代建机构审核结果实行财政国库集中支付。代建机构要定期向州财政、州审计部门报送项目资金的使用情况,自觉接受州财政、州审计部门的监督。代建项目总投资中的非财政性资金,应上缴州财政部门,由州财政部门统一拨付。
  代建机构应指定专人负责项目资金管理相关工作,建立项目资金专项账户,严格按照经批准的概预算建设内容,做好账务设置和财务管理,建立健全内部财务管理制度,按工程进度提出拨款计划;提出年度投资计划,经有关部门批准后实施;负责组织编制工程年度财务决算、工程竣工财务决算,并按规定报有关部门审批。
  第十五条 代建业务费从建设单位管理费中列支,建设单位管理费以项目批准的初步设计概算为基数,按《财政部关于印发〈基本建设财务管理规定〉的通知》(财建〔2002〕394号)的规定计算。代建机构在工程初步设计和概算获准批复后接受代建委托的,建设单位管理费的30%用于建设单位项目前期工作,70%用于代建机构代建管理费;在工程可行性研究阶段接受代建委托的,建设单位管理费的10%用于建设单位项目前期工作经费,90%用于代建机构代建管理费。代建业务费纳入财政专户,实行收支两条线管理。
  第十六条 建设单位应派人参与项目的设计审核和工程验收工作,并按照代建合同对项目进行监督。在代建过程中涉及建筑物特殊使用要求的,代建机构应会同建设单位组织相关部门及专家对项目进行现场指导,建设单位应予以积极配合。
  建设单位不得擅自要求代建机构改变建设规模,提高或降低标准,不得要求代建机构违反法律法规规定和基本建设程序从事工程建设活动。
  建设单位不能完全履行代建合同中约定的责任与义务,造成工期延误或不能通过竣工验收,应承担相应的法律、法规责任和违约责任。
  第十七条 代建机构不得执行建设单位擅自更改的变更设计。非代建机构原因造成的设计漏缺项,代建机构不承担责任。
  代建机构擅自要求变更设计,造成的工期延长、超概、质量达不到要求,代建机构应承担法律法规追究的责任,代建合同约定的经济责任。同时给予代建机构责任人相应的经济处罚。造成的损失,由代建机构承担。
  建设项目的投资总额、工程质量、工期进度因代建机构管理自身原因达不到代建合同约定的,建设单位经项目审批部门同意后,可中止执行代建合同。代建机构和相关责任人应按照法律、法规的规定以及代建合同约定承担相应责任。 在责任界定存在争议时,由州发改委、州建设局组织相关部门进行裁定。需给予监察对象政纪处分的,由州监察局按照《行政监察法》相关规定进行处理。
  第十八条 项目建成后,经项目竣工财务决算,并经审计、财政部门评审后投资有节约的,代建机构可按国家规定参与分成。投资节余的70%按投资比例归还投资方,30%奖励给代建机构(其中40%以内用于代建机构管理费等开支,60%缴存财政专户用于建立代建机构风险基金)或按合同约定执行;建设单位自筹资金节余部分分成办法,由建设单位与代建机构在委托代建合同中予以明确。
  第十九条 政府投资工程项目实行竣工决算审计制度。工程项目必须经审计部门完成竣工决算审计后方可进行竣工验收。
  政府投资工程项目建设完工后,按国家和省、有关规定及代建合同的约定,报财政部门对工程项目竣工财务决算进行审查,财政部门审查结束30日内,申请竣工决算审计并办理竣工验收。验收合格的,由代建机构与建设单位共同办理财产交付使用手续。
  第二十条 在建设工程合理使用年限内,代建机构及其负责人和有关责任人对建设工程质量负责。因使用单位责任造成的质量问题除外。
  第二十一条 本暂行规定各县市可参照执行。
  第二十二条 本暂行规定自2006年12月31日起施行。







抚州市市本级土地管理办法

江西省抚州市人民政府


抚州市人民政府办公室文件

抚府发〔2002〕3号


抚州市人民政府关于印发抚州市市本级土地管理办法的通知

各县(区)人民政府,市政府各部门:

《抚州市市本级土地管理办法》已经市政府研究通过,现予印发,请你们认真贯彻实施。

二○○二年二月一日


抚州市市本级土地管理办法


为加强市本级土地管理,高度垄断土地一级市场,依法规范土地运作行为,防止国有土地资产流失,实现以地生财聚财,增加市本级财政收入,促进市本级经济发展和城市建设。特制定本办法。

一、切实加强市本级土地市场建设

1、严格执行土地利用总体规划和年度土地利用计划。

2、坚持政府一支笔审批土地,市本级各类建设用地由市土地审批管理领导小组审批。

3、成立市地价管理机构,加强对地价管理,对市本级各类建设用地供地价格及收购土地价格进行审核。

4、建立健全公平、公正、公开、竞争、有序、规范的土地有形市场。凡涉及土地使用权转移的各类土地交易必须由市土地交易中心统一运作。

二、政府高度垄断土地一级市场

5、征用土地是政府行为,任何单位和个人都不能直接征用农民集体土地,否则,其相互签订协议一律无效。

6、实行土地收购储备制度。凡依法收回的国有土地、因公共利益需要将出让的土地使用权作价收购的土地、企业改制、旧城改造中按规划调整置换的土地、按规划计划征用的土地均纳入土地储备。

7、单位或个需要使用土地,必须向政府土地管理部门提出申请。严禁单位或个人违法违规炒卖、转让土地或未经批准擅自在原使用的土地上进行扩、改建等。

8、加强土地产权登记管理,推行土地登记公开查询制度。

三、严格执行《划拨用地目录》,扩大土地有偿使用范围

9、国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地、法律、行政法规规定的其他用地可采取划拨方式供地外,其它用地必须出让。

10、凡商业、旅游、娱乐和房地产开发等经营性用地实行招标、拍卖。

11、严格限制协议用地范围,即使采取协议方式供地的,地价不得低于基准地价,同时协议结果向社会公开。低于基准地价的土地由政府收购。

12、探索和推行多种土地有偿使用方式,供地除采用出让方式外,还可采取租赁、土地作价出资(入股)或以地换路等有偿形式。

四、加强土地使用权转让管理

13、原划拨土地使用权未经批准不得自行转让。

14、出让和承租国有土地使用权首次转让,必须符合法律规定和出让、租赁合同约定的条件。

15、加强对出让、租赁合同的管理,受让人和承租方未付清全部出让金、租金的,不得为其发放土地使用证。未达到法律规定和合同约定的投资开发条件的,土地使用权不得转让。

16、国有土地使用权转让,转让双方必须如实申报成交价格,如申报土地转让价格比标定地价低20%以上的,政府可行使优先购买权。

五、严格土地执法,整顿土地市场秩序

17、建立和完善土地动态巡查责任制。加强公、检、法、土地等部门的配合,加大对市本级各类违法用地的查处力度,对违法违规运作土地的人和事要依法进行处理。

18、加大闲置土地的处置力度,积极稳妥地解决历史遗留问题,最大限度地减少国有资产的损失,对依法应收回的闲置土地,要坚决收回。

六、加强土地收益的征收和管理

19、土地出让金和土地收益金要如实缴纳上交财政,不得挪用、截留、体外循环,实行收支两条线。